如何对待专利授权确权行政案件中的新证据，在司法实践中争议较大，在理论界也没有引起足够的重视。本文试图从行政诉讼法证据制度出发，结合专利授权确权行政案件的特殊性，对此展开讨论。
行政诉讼法中的新证据，指的是最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称《行政诉讼证据规定》）第五十二条规定的：本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
上述3种新证据允许在二审程序和再审程序中提交，通常被认为是举证期限制度的例外，所谓的“新”相对的是一审程序中的举证期限。但专利授权确权行政司法实践中所称的新证据，则通常指的是在专利行政程序（包括专利无效程序和专利复审程序，以下统称为专利行政程序）中未提交，而在行政诉讼程序中新提交的证据，所谓的“新”相对的是专利复审程序或专利无效程序。鉴于上述两种“新证据”所指向内容不同，下文就诉讼阶段新提交的证据和超过举证期限的新证据分别进行论述。
一、诉讼阶段新提交证据的接受与认定
北京市高级人民法院于1999年10月29日发布的《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》（京高法发〔1999〕388号，简称《专利行政案件解答》）10条规定：“在专利复审委员会的无效审理程序之后的行政诉讼程序中，无效请求人提出的新证据，原则上不应接受并认定，无效请求人可以依据新证据重新向专利复审委员会提出无效宣告请求。但是专利权被宣告或判定无效后，专利权人在后续程序中提出的并有可能导致案件改判的新证据，应予接受并认定，此时应撤销专利复审委员会的决定并责令其重新审理。”该解答以有无补救程序作为依据对无效请求人和专利权人提交的新证据进行了区分，但仅为原则性规定，也没有涉及专利复审行政案件以及专利复审委员会提交的新证据。
司法实践中，对于当事人在专利行政程序中未提交而在诉讼阶段提交的新证据，是否应当接受以及是否应当认定，分歧较大，存在以下四种不同的作法：
（一）不接受，不评述。
在原告重庆川东化工（集团）有限公司诉被告专利复审委员会、第三人重庆川东化工（集团）有限公司专利无效行政案件中，一审判决认定：关于原告向本院提交的专家书面证词，本院认为，其有权提交，但因该证据系证人证言，用以证明依据授权文本能够得出与原申请公开文本记载内容相一致的结论，而该事实争议显系无效宣告审查期间的主要争议，是原告有能力提交而未予提交的证据，在其未能明确可以迟延提交的正当理由的情况下，被告可以不予质证，现被告不同意将该证据引入本案审理范围，本院予以准予。
（二）不接受，评述，认为即便接受也无法支持当事人主张。
在原告张伟相诉被告专利复审委员会、第三人莫建平专利无效行政案件中，法院判决认定：原告为了证明“开口轴套”是公知的技术术语，在本案诉讼中提交了8份专利文件。对此，本院认为，在无效程序中当事人双方已经对“开口轴套”是否属于公知的技术术语产生争议，在无效程序中原告就应当针对其主张提交相应的证据，对于原告在行政程序中未提交而到诉讼中才提交的8份专利文件，由于其不是被告作出第6972号决定的依据，本院不予考虑。即便考虑上述专利文件，从查明的情况看，该8份专利文件本身并不属于技术词典、技术手册、教科书，不属于所属技术领域中公知的常识性证据。其次，在各专利文件中公开的技术特征“开口轴套”的结构和与其他部件的连接关系差别较大，这证明“开口轴套”不是一个明确的、具有唯一结构和连接关系的技术术语。因此，原告关于“开口轴套”在本专利申请日前是一个公知的技术术语的主张，本院不予支持。
（三）接受，评述，根据新证据得出结论。
在原告岳阳新华达制药有限公司（简称新华达公司）诉被告专利复审委员会、第三人湖北午时药业股份有限公司（简称午时公司）专利无效行政纠纷案件中，二审判决认定：新华达公司在二审中提交的新的证据是对本专利具有实用性的补强证据，如不予采纳将导致新华达公司对本专利的权利无法得到救济的情形，因此本院对新华达公司的上述证据予以采纳。新华达公司的上述证据能够证明其按照本专利的要求配制的溶液能够达到澄清透明、钙含量也符合要求，试图证明本专利具有实用性。虽然专利复审委员会和午时公司主张新华达公司的二审证据仍不能证明其配制溶液过程使用的容器是否清洁、是否添加有其他助溶成分，但上述主张仅提出了质疑，没有确切的证据证明，由于新华达公司对购买原料、配制溶液、送检等过程进行了公证，公证书中并未载明除本专利所列明的成分外，还有其他成分，故在无相反证据的情况下，应当认可其证据的真实性。新华达公司在原审诉讼中提出，其发现葡萄糖酸钙、葡萄糖酸亚铁、葡萄糖酸锌在一起对葡萄糖酸钙的溶解度有一定的帮助，并举出化学上的相似相容原理予以解释，二审中其还提供公证书、《检测报告》等实验及检测证据佐证；另外，新华达公司提出其在无效程序中所陈述的加入助溶剂实际指的就是葡萄糖酸亚铁和葡萄糖酸锌，因为保密才未予披露，这种做法亦与常理不悖，因此专利复审委员会关于本专利缺乏实用性的认定缺乏证据支持，本院对此予以纠正。
（四）接受，不评述，判令专利复审委员会根据新证据重新进行审查。
在原告董灿兴诉被告专利复审委员会、第三人诸暨市三宝纺织有限公司专利无效行政纠纷案件中，二审判决认为：鉴于董灿兴在原审诉讼中提交了新证据，这些证据均与本案争议焦点问题直接相关，如果不予考虑，不仅对双方当事人的合法权益存在较大影响，而且有可能损害社会公共利益。若本院在二审诉讼程序中直接采信新证据，会导致行政审查程序和诉讼程序的损失，损害各方当事人的程序权利和实体权利。基于上述考虑，本院认为，本案应当由专利复审委员会在综合原有证据以及新提交的证据的基础上，重新对本案作出无效宣告请求审查决定。董灿兴所提应对其新提交的证据予以审查的主张成立，本院予以支持。
针对上述不同作法，本文分析如下：
（一）是否允许当事人在行政诉讼程序中补充提交新证据？
相当一部分判决都以当事人提交的新证据并非被诉行政决定作出的依据为由拒绝接受该证据，但该理由并不准确。
《行政诉讼证据规定》第六十条第（三）项规定，原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。但是《行政诉讼证据规定》第六条明确规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。换句话说，当事人在行政诉讼中提交的新证据虽然不是被诉行政决定作出的依据，不能用来证明被诉行政决定的合法性，但是允许用来证明被诉行政决定违法。专利权人（包括专利申请权人）在行政诉讼中提交新证据同样应当遵循《行政诉讼证据规定》第六条、第六十条第（三）项的规定。专利权人在行政诉讼中提交新证据用于证明专利复审委员会作出的决定违法是专利权人正当享有的诉讼权利，并非由于其无其他救济途径而享有的特殊优待。需要注意的是，即便是第三人在行政诉讼中提交的新证据，其本意可能是用来证明被诉决定合法，但是该新证据不仅不能作为证明被诉决定合法的依据，而且反过来可以用来作为证明被诉决定违法的依据，并不受其本来证明目的的约束。
在专利确权行政诉讼案件中不采纳专利无效请求人提交的新证据，其理由并不在于新证据不是被诉决定作出的依据，而在于根据《专利法实施细则》第六十五条第一款、第六十七条规定，专利无效请求人的所有证据依法均应当在专利无效程序中提交，同时根据《行政诉讼证据规定》第五十九条规定，专利无效请求人在专利无效程序中应当提供而未能提交的证据在诉讼程序中不予采纳，只能启动新的专利无效程序另行主张。在专利无效程序中，专利权是被推定有效的，专利无效请求人有义务证明专利无效，专利权人则没有义务证明专利有效，因此，专利权人并不受上述规则的约束，其在后续的行政诉讼程序提交新证据也不受《行政诉讼证据规定》第五十九条规定的限制。专利确权行政诉讼案件与其他行政诉讼案件相比，其不同之处并非专利权人享受了特殊优待，而在于专利无效请求人提交证据受到了《专利法实施细则》的限制，因此专利无效请求人不允许在行政诉讼程序中提交新证据。
按照《行政诉讼证据规定》第二条，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。因此，专利复审委员会在行政诉讼中也有可能因为当事人提交的新证据或新理由而提交证据。
（二）接受新证据之后能否不对新证据进行评述，直接判令专利复审委员会依据新证据重新进行审查？
有观点认为，为了避免损害当事人的审级利益，当事人在诉讼阶段提交新证据的，法院不宜直接作出认定，应当在确定证据确有价值的基础上，判决撤销专利复审委员会作出的被诉决定，判令其根据新证据重新作出判决。笔者不赞同这种观点。允许当事人在诉讼阶段提交新证据，在一定意义上削减了专利无效程序的价值，因为当事人完全可以持有关键证据在专利无效程序中引而不发，而在后续的行政诉讼程序再进行证据突袭。依据当事人在诉讼阶段提交的新证据直接得出实体结论判决撤销专利复审委员会作出的被诉决定，应当认为是对程序价值和实体价值平衡之后的结果，即为了追求实体结果上的公平，在一定程度上牺牲程序价值。如果不对新证据进行任何分析判断，只要当事人在行政诉讼中提交有价值的新证据，一律判决专利复审委员会根据新证据重新作出决定，则无异于鼓励当事人在专利无效程序中保留证据，不仅极大地降低了专利无效程序的价值，而且理论上可以连续不断地制造循环诉讼——当事人可以将证据依次提交，每一个新证据制造一个撤销判决，由此也降低诉讼程序的价值，同时对实体公正没有任何意义。所谓保护当事人的审级利益，其前提应当在于专利复审委员会存在漏审漏判等重大程序违法情形侵害了当事人的审级利益，而不能允许当事人通过在诉讼程序新提交证据的方式创设出需要保护的审级利益。因此，如果法院审查认为当事人在诉讼阶段新提交的证据应予接受，则应当进行评述和认定，实体上能够证明专利复审委员会决定违法的，则应当撤销专利复审委员会的决定；实体上不能证明专利复审委员会决定违法的，则应当维持专利复审委员会的决定。事实上，北京市高级人民法院的《专利行政案件解答》第10条规定也明确要求法院对于接受的新证据应当予以认定后作出判决，而并非规定法院接受新证据后直接责令专利复审委员会对新证据重新进行审查作出决定。
（三）不接受新证据的情况下，有无必要对新证据进行评述？
部分判决评述新证据的方法为，首先以在行政程序中未提交为由拒绝接受，同时又指出即便接受上述新证据，也不能支持当事人的主张。笔者认为这种评述方法并不妥当。如果属于不应当接受的新证据，例如专利无效请求人在诉讼中提交在专利无效程序中未出现的证据，则法院不应当进行评述，否则评述之后将影响到无效请求人就新证据重新提出专利无效请求，且有法院越位行使行政权之嫌。
综上，对于当事人在诉讼阶段新提交的证据，应当依据《专利法实施细则》第六十五条第一款、第六十七条规定，《行政诉讼证据规定》第六条、第五十九条、第六十条第（三）项规定进行审查，判断是否应当接受，应当接受的则予以评述和认定；不应当接受的则不予以评述和认定；诉讼阶段新提交的证据应当接受且能够证明专利复审委员会决定违法的，则应当撤销专利复审委员会的决定；诉讼阶段新提交的证据应当接受单不能证明专利复审委员会决定违法的，则应当维持专利复审委员会的决定。
二、诉讼阶段新提交证据应予接受的类型
司法实践中，法院接受当事人在诉讼阶段新提交证据的类型主要有以下几种：
（一）公知常识证据
专利授权确权行政案件中的公知常识证据与《行政诉讼证据规定》第六十八条第一款第（一）项规定的众所周知的事实有所不同，前者是在本领域普通技术人员的范围内广为知晓的事实，后者是在社会大众的范围内广为知晓的事实。众所周知的事实无需当事人提供证据证明，可以由法院直接认定，此即所谓的司法认知制度。相应的，专利行政程序中，专利复审委员会也可以直接依照职权认定公知常识以及引入公知常识证据，其目的和司法认知制度是一致的，即提高审查效率，减轻当事人的举证义务。在后续的行政诉讼程序中，由于裁判者的变化，法官并不掌握本领域普通技术人员所广为知晓的事实，因此当事人仍然应当就专利行政程序中的公知常识提交证据予以证明；专利复审委员会依职权认定公知常识的，应当提交证据证明；相应的，其他各方当事人也应当允许就公知常识提供反证予以推翻。
（二）用于证明实用性、创造性的实验数据
在前述新华达公司专利无效行政纠纷案中，新华达公司在一、二审程序中均补充提交了实验数据用于证明其专利具有实用性，一审法院认为原告提交的新证据并非被诉决定作出的依据，其真实性也无法确认；二审法院则根据新华达公司在二审补充的新证据认定本专利具备实用性。
在原告武田药品工业株式会社（简称武田会社）诉被告专利复审委员会、第三人四川海思科制药有限公司、重庆医药工业研究院有限责任公司专利无效行政纠纷案中，武田会社在专利无效程序中提交对比实验数据用以证明本专利产生了意料不到的技术效果，专利复审委员会对实验数据的真实性不予认可。武田会社在一审程序提供了专利审查档案，证明实验数据在专利实审程序中被审查员接受，因此应当认定其真实性。一、二审法院均以无法确定真实性为由对实验数据不予采信。最高人民法院对申请人提交的再审申请指出，创造性判断中，当专利申请人或专利权人在申请日后补充对比实验数据以证明专利技术方案产生了意料不到的技术效果时，接受该实验数据的前提是其用以证明的技术效果在原申请文件中有明确记载。最高人民法院虽未采信新证据，但是并未否认在诉讼程序中允许提交新的对比实验数据证明创造性。
（三）用于证明专利产品在商业上取得成功的证据
在原告胡颖诉被告专利复审委员会、第三人深圳市恩普电子技术有限公司专利无效行政纠纷案件中，北京市高级人民法院在二审程序中采信了胡颖新提交的用于证明商业成功的证据，认定本专利具有创造性。最高人民法院在再审程序中虽然认为胡颖在二审程序中提交的证据不足以证明本专利在商业上取得成功，但是并未否认在诉讼程序中允许提交新的证据证明商业成功。
（四）用于证明新颖性宽限期的证据
在原告湖南新汇制药有限公司（简称新汇公司）诉被告专利复审委员会、第三人曾自强专利无效行政纠纷案件中，新汇公司在一审程序中补充提交了用于证明新颖性宽限期的新证据，北京市第一中级人民法院认为，新汇公司应当至迟在专利无效宣告程序中提交意见陈述和反述已经知晓其专利已经被曾自强提交的证据所公开，即已经知晓其专利未经其同意而被泄露，而新汇公司直至一审程序中才提出其应当享有宽限期的理由，明显超过2006年《专利审查指南》规定的两个月期限，因此对新汇公司的新证据不予采纳。北京市高级人民法院在二审程序中认为，2006年《专利审查指南》未对已经授权的专利主张新颖性宽限期规定期限，仅凭曾自强的无效宣告请求书和证据也不足以证明新汇公司知道或者应当知道其专利享有新颖性宽限期。据此，北京市高级人民法院对新汇公司提交的用于证明新颖性宽限期的证据予以采信。
（五）补强证据
补强证据是指用以确认或证明另一主要证据事实的真实性，以补充增强其证明力的证据。补强规则，是指某一证据由于其存在证据资格或者证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，确定其真实性或者补充其证明力，才能作为定案的依据。《行政诉讼证据规定》第七十一条规定了6种瑕疵证据，并规定了兜底条款。从概念上看，补强证据是针对证据的证明力或者真实性的补强，现有法律并未就补强证据的提交时间作出例外的规定。但是，当事人受限于其掌握法律的能力、认识差异等原因在专利行政程序中可能无法知悉其提交证据存在的瑕疵，允许其在后续的诉讼阶段提交补强证据更有利于实现实质公平正义。在原告北京新导华达科贸有限公司（简称新导华达公司）诉被告专利复审委员会、第三人苏国成专利无效行政纠纷案件中，新导华达公司在一审程序中为在专利无效程序中提交的若干证据补充提交了补强证据。一审法院以上述证据未在专利无效程序中提交为由拒绝采信。二审法院认为上述证据系补强证据，应予采纳，但是二审判决并未对应采纳补强证据展开论述。有反对的观点认为，不应当允许无效请求人在行政诉讼阶段提交补强证据，而应当由其另行启动专利无效宣告程序。
（六）专利复审委员会在复审案件中主动援引外文对比文件的翻译件
在专利复审程序中，专利复审委员会可以主动援引外文对比文件审查专利申请的新颖性和创造性，而并不向专利申请人提供外文对比文件的翻译件。在后续的行政诉讼程序中，如果专利申请人认可专利复审委员会对外文对比文件的认定，则专利复审委员会无需提交翻译件。但如果专利申请人认为专利复审委员会对于外文对比文件的认定有误，没有正确理解外文对比文件，则专利复审委员会有义务在行政诉讼阶段补充提交外文对比文件的翻译件。理由是，虽然专利复审委员会在专利复审程序中有能力直接引用外文对比文件，但是在诉讼程序中，外文对比文件作为专利复审委员会作出专利复审决定的依据，其有义务向法院提交。同时，行政诉讼中使用中文是司法主权原则的体现。根据《行政诉讼证据规定》第十七条，当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。专利申请人在行政诉讼程序中明确提出异议，专利复审委员会明确拒绝提交外文对比文件翻译件的，应当认定专利复审委员会作出专利复审决定主要证据不足，依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目判决撤销专利复审决定，责令专利复审委员会重新作出决定。专利复审委员会提交翻译件后，专利申请人对中文译文有异议的，可由双方当事人进行协商确定中文译文，无法协商一致的，专利申请人可以申请由法院委托有资质的翻译机构进行翻译。翻译机构可以由双方当事人进行协商，协商不能达成一致的，由人民法院依职权指定。翻译费可以由专利申请人预付，专利申请人未提出翻译申请或提出申请后未预付翻译费的，视为认可专利复审委员会提交的中文译文，最终根据翻译结果或者诉讼结果由错误翻译一方或者败诉一方承担。
三、超过举证期限的新证据
根据《行政诉讼证据规定》第一条、第七条、第五十七条第（四）项规定，超出举证期限提交的证据，原则上产生失权的法律效果，丧失有效提供证据的权利，其意义在于克服证据随时提出导致的诉讼拖延，防止证据突袭导致的程序不公。同时，为了避免举证期限制度过于刚性，影响当事人的实体权利，司法解释制定者允许当事人申请延期举证，并且在第五十二条规定了3种“新的证据”作为例外：应当准许延期提交未准许的证据，应当依申请调取未调取或未取得的证据，新发现的证据。
应当承认的是，在实务中，上述规定并没有严格执行。其原因至少包括以下两个方面：首先，社会观念并没有完全接受为了程序正义、诉讼效率在一定程度上牺牲实体正义的价值理念；其次，当事人群体的诉讼能力偏低，聘请代理人的比率低，部分代理人的业务水平也有待于提高，导致当事人不能准确理解和遵守上述规定。受到上述两个因素的影响，法院严格执行举证期限制度存在客观的障碍。大量案件中的逾期提交证据以“新证据”的名义被采纳。在前述新华达公司案和胡颖案中，北京市高级人民法院均接受了当事人在二审期间新提交的证据。这种做法虽然维护了实体正义，但客观上会造成对方当事人误工费、差旅费等诉讼损失，而且无法排除当事人存在恶意延期举证的可能。对此，笔者认为可以借鉴民事诉讼法中的相关规定予以克服，即法院可以视案情不予采纳，或采纳证据但予以训诫、罚款，同时依请求责令其负担对方当事人因此增加的差旅、误工等合理支出。
四、结论
一、在专利授权确权行政案件中，专利权人可以提交其在行政程序中未提交的证据用于证明专利复审委员会作出的行政决定违法，但不能用于证明该行政决定合法。专利无效请求人提交其在行政程序中未提交的证据的，不予采纳，但用于证明专利复审委员会程序违法的证据除外。
二、法院对于在行政程序中未提交的证据，应当根据上述规则进行判断是否予以采纳，不予采纳的无需进行认定，但予以采纳的应当进行认定。法院不得在未对证据进行认定的情形下，仅以当事人提交了在行政程序中未提交的新证据为由，判令专利复审委员会根据新证据重新作出决定。
三、当事人向法院提交未在行政程序中提交的证据，属于以下情形的，应予采纳：
（1）公知常识证据；
（2）用于证明实用性、创造性的实验数据；
（3）用于证明专利产品在商业上取得成功的证据；
（4）用于证明新颖性宽限期的证据；
（5）专利复审委员会在复审案件中主动援引外文对比文件的翻译件。
四、当事人超过一审程序中确定的举证期限提交证据的，法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款、依据对方当事人的请求负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、代理费等诉讼合理支出。
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