李明德:《特别301条款与中美知识产权争端》其他

 目　　录
       
    
    序言
         
    
    引言
    
    第一章 美国贸易法“301条款”
    
    第一节 “301条款”的立法概况
    
    一．“301条款”的立法概况
    
    二．美国贸易代表
    
    第二节 “一般301条款”的内容
    
    一．法定制裁标准
    
    二．自由裁量制裁标准
    
    三．制裁措施
    
    四．定义
    
    第三节 “301条款”的程序
    
    一．调查的发起
    
    二．与外国的磋商
    
    三．制裁对象的确定
    
    四．制裁措施的实施
    
    五．对外国的监督
    
    六．贸易措施的修正与终止
    
    七．索取信息
    
     八．行政管理
    
     第四节 “一般301”、“特别301”、“超级301”及其他
    
     一．“一般301”、“特别301”、“超级301”及其他
    
     二．“超级301条款” 
    
     三．“电信301条款” 
    
     四．“外国政府采购做法”
    
     第五节 “301条款”与世界贸易组织的争端解决程序
    
     一．“301条款”产生的必然性
    
     二．世界贸易组织争端解决程序
    
     三．“301条款”与争端解决程序
    
    第二章 “特别301条款”
    
    第一节 “特别301条款”的背景
    
     一．知识产权与美国经济
    
     二．“特别301条款”与TRIPS协议
    
    第二节 “特别301条款”的内容
    
     一．制裁标准
    
    二．定义
    
    三．文化产业
    
     第三节 “特别301条款”的程序
    
    一．确定“重点外国”
    
     二．调查的发起
    
     三．磋商
    
     四．制裁与否的确定
    
    五．监督
    
    六．程序的特点
    
    第四节 “特别301条款”的发展
    
    一．立法由来
    
     二．“重点外国”与“重点观察名单”及“观察名单”
    
     三．“特别提及”、“其他观察” 和“知识产权方面的发展”
    
     四．“不定期审查”
    
     五．“306条款监督”
    
     六．TRIPS协议审查
    
     第五节 美国的产业界与“特别301条款”
    
     一．产业界与“特别301条款”
    
     二．知识产权协会
    
     第三章 中美知识产权争端
    
     第一节 第一次中美知识产权谈判
    
     一．谈判的背景
    
     二．谈判的进程
    
     三．谅解备忘录的主要内容 
    
     第二节 第二次中美知识产权谈判
    
     一．新一轮争端的由来
    
     二．第二次中美知识产权谈判
    
     三．协议的主要内容
    
    第三节 第三次中美知识产权谈判
    
    一．中方实施协议的努力
    
     二．美方关注的问题
    
     三．第三次中美知识产权谈判
    
     四．1996年协议的主要内容
    
     第四节 “306条款”的监督
    
     一．中方的进一步行动
    
     二．“306条款监督”
    
     三．中美知识产权争端的新动向
    
     附：中美市场准入谈判
    
     第四章 “特别301条款”与其他国家
    
     第一节 台湾地区和泰国
    
     一．台湾地区
    
     二．泰国
    
     第二节 印度、巴基斯坦和土耳其
    
    一．印度
    
     二．巴基斯坦
    
     三．土耳其
    
     第三节 巴西、阿根廷、洪都拉斯和巴拉圭
    
     一．巴西
    
     二．阿根廷
    
     三．洪都拉斯
    
     四．巴拉圭
    
     第四节 欧盟及其成员国
    
     一．欧盟
    
     二．葡萄牙
    
     三．希腊
    
     四．丹麦、瑞典和爱尔兰
    
    第五章 结论
    
    一．美国贸易法与“特别301条款”
    
     二．“特别301条款”是美国强权经济的体现
    
     三．寻求经济利益上的平衡点
    
     四．寻求国际法与国内法上的平衡点
    
     五．世界贸易组织协议与“特别301条款”的国际化
    
    附录一：美国贸易法“301条款”
    
     1．“一般301条款”
    
     2．“特别301条款”
    
     3．“超级301条款”
    
     4．“电信301条款”
    
     附录二：“301条款”的程序
    
     附录三：美国贸易代表“特别301”名录（1989－1999）
    
     附录四：“301条款”案例表
    
     附录五：中美知识产权协议
    
     1．中美知识产权谅解备忘录（1992年）
    
     2．1995年3月11日中美知识产权换文及附件
    
     参考文献
    
     后记
    
     
    
     
    
     
    
     
    
     
    
    后 记
    
     
    
    一
    
     
    
    发生于20世纪90年代的中美知识产权争端，是中国当代历史上的一个比较引人注目的事件。作为一名从事知识产权法研究的人员，中美知识产权争端自然引起了我的关注和兴趣。
    
    1995年1月，也就是中美第二个知识产权协议达成之前，我赴美国华盛顿大学法学院做访问学者。我当时所拟定的研究课题是“美国知识产权制度与中美贸易”，其主要目的是一方面研究美国的知识产权法律制度，另一方面则研究中美两国在贸易层面上所发生的知识产权争端。在这样的思路的指导下，我一方面旁听了华盛顿大学法学院所有的知识产权和与知识产权有关的课程，比较深入地学习和了解了美国的知识产权制度。另一方面则注意搜集了与中美知识产权争端有关的资料，尤其是跟踪研究了中美两国1995年2月达成第二个知识产权协议和1996年6月达成第三个知识产权协议的过程。
    
    在美国所搜集到的资料中，有一部分是美国的一些产业协会和企业集团就知识产权保护问题向美国贸易代表提交的文件，包括它们的“特别301条款”建议书、对美国贸易代表就“特别301条款”所作决定的反应等。这引起了我的极大兴趣。在此之前，我对于中美知识产权的争端，主要是从法律制度和两国政府的层次上来关注的。在粗略阅读了美国产业协会和企业集团有关知识产权保护的一些文件后，我有了一个较为清晰的感觉，即对于中美知识产权争端要更多地从两国的产业部门和经济利益的角度来理解。在中美知识产权谈判中，美国贸易代表确实采取了强硬的态度，但推动和支持美国贸易代表采取强硬态度的却是美国的产业协会和企业集团。对于中美知识产权争端的研究，如果不能深入到美国产业协会和企业集团所发挥的作用，势必会丢失一些重要的内容。因为，不仅是美国的产业协会和企业集团推动了美国贸易代表与中国的知识产权谈判，即使是美国贸易法中的“特别301条款”和其他的相关条款，也是在美国的产业协会和企业集团的推动下制定的。
    
    1997年1月，我结束了在美国的两年的访问学者生活回国。不久，我参与了郑成思先生主持的国家社会科学基金项目“美国的‘特别301条款’与我国的对策”。按照要求，最终的成果是一份对策性研究报告。一开始，我把思路集中在了课题的两个重点，即美国贸易法的“特别301条款”和中美知识产权争端上。然而，随着资料的搜集和研究的深入，我又产生了两点想法。第一，要想说清楚美国贸易法中的“特别301条款”，就必须说清楚美国贸易法中整个“301条款”的框架及其与“特别301条款”的关系。第二，发生于20世界90年代的中美知识产权争端，不是中美两国之间的一个孤立事件，而是美国与世界上许多国家或地区发生的知识产权争端中的一个。因此，除了研究中美知识产权争端，还有必要研究美国与其他国家或地区所发生的知识产权争端，把中美知识产权争端放在一个更为广阔的背景中加以考察。在征得了郑成思先生的同意后，我按照上述思路完成了“美国的‘特别301条款’与我国的对策”。
    
    早在课题进行之时，郑成思先生就建议我将来在课题的基础上写一部有关美国“特别301条款”与中美知识产权争端的专著。因此，课题完成不久，我就开始了本书的写作，并申报了中国社会科学院的出版基金。进一步的写作是在原有课题的基础上进行的。扩写的内容之一是补充了大量的有关“301条款”，包括“特别301条款”的案例。我想这一方面可能会增加本书的可读性，使读者通过具体的案例去了解美国贸易法中的各种“301条款”。另一方面这也符合美国法律的基本特点，即对于法律的理解，不仅要看条文的规定，更要看与该条文相关的案例和条文在实施过程中的发展。就美国贸易法中的“特别301条款”来说，如果忽视了美国贸易代表在实施该条款过程中的案例，忽视了美国贸易代表在有关的案例和实施的过程中所创设的“重点观察名单”、“观察名单”、“其他观察”、“不定期审查”和“306条款监督”等内容，就很难理解“特别301条款”对其他国家或地区所构成的威胁。
    
     
    
    二
    
     
    
    数字化技术和网络的产生及其在二十世纪九十年代迅速普及，应该说是人类历史发展中的一个重大事件。目前，我们正经历着数字化技术和网络对社会生活各个方面的冲击，这包括通讯方式和速度的变革、信息传播和获取方式的变革、以及从事商业活动方式的变革等等。根据有关的统计资料，我国的网络用户在1997年10月只有62万户，到1998年12月底达到210万户。而到了1999年6月底，则激增为400万户，1999年12月底又达到了890万户的纪录。据估计，在2000年内将增加到2000万户。我国网络用户的急剧增加也表明了数字化技术和网络对中国社会各个方面的影响。
    
    事实上，本书的产生就与网络有着极为密切的关系。1995年1月我到华盛顿大学法学院后，指导老师郭丹青（Donald Clarke）教授首先要我去做的一件事就是申请一个电子信箱。随后，我与他的许多联系，包括对有些问题的讨论，都是通过电子邮件进行的。在以后旁听的那些课程中，授课教授在第一堂课上要求学生所做的一件事就是留下他们电子信箱的地址。在课程进行的过程中，老师对有关问题的进一步解答、学生与老师对某些问题的讨论，以及与课程有关的其他活动，如课程内容的临时变动、对学生考试复习题的辅导等等，都可以通过电子邮件的方式进行。
    
    1996年12月底，就在我准备回国之时，我收到了郑成思先生的电子邮件，征求我是否愿意参加“美国的‘特别301条款’与我国的对策”的课题工作。回国以后能够学有所用，这正是我所希望的。因此，我立即通过电子邮件向郑先生表达了我的愿望。随后，我在“西方法”(West Law)数据库中找到了一系列与“特别301条款”有关的文章和报告，又以电子邮件的方式将文章和报告的目录发送给郑先生，请他定夺将哪些文章和报告带回国去。很快，郑先生将他选定的文章和报告的目录通知了我。这样，通过电子邮件的方式，早在回国之前我就在郑先生的指导下进入了课题的准备工作。而且，我所带回的绝大多数资料，包括有关“特别301条款”和美国知识产权制度的，都是数字化的。这与早期的访问学者不同，我不需要背回大量的书籍和文章、报告的复印件，而是将大量的资料存入了20多个软盘中。
    
    在课题的进行过程，包括本书的写作过程中，我又继续搜集和使用了大量来自网络的资料。例如，通过美国贸易代表的网页，我搜集到了大量的有关各种“301条款”，包括“特别301条款”在最近几年发展情况的资料。这就使得课题报告和后来扩写的书稿使用了最新的和最直接的资料。也是通过美国贸易代表的网页，我搜集到了自1995年以来有关中美知识产权争端进展的资料。这包括美国贸易代表每年的《国家贸易评估报告》、每年的“特别301条款”审查报告中有关中国的说明，以及美国贸易代表在参议院和众议院有关委员会上就中美知识产权争端所作的证词。其中，有关中国打击盗版、侵权的情况和中方提供给美方的一些数字，对我来说都是弥足珍贵的。我想，由于众所周知的原因，在国内搜集有关的情况和统计数字将是非常困难的。有人可能会告诉你，某些资料和统计数字是保密的。从这一点上说，如果没有网络的发展和来自网上的丰富资料，本书的相当一部分内容是写不出来的。
    
    网络的发展，既带来了资料搜集上的便利，同时也带来了新的困惑。就资料的搜集来说，网络有两个特点。一是资料十分丰富，要想就某一个主题搜集到所有的资料是根本不可能的。二是信息传播极为快捷，某一事件发生或某一决定做出后，当天就可以在网上反映出来。就本书的内容来说，有关美国贸易法的各种“301条款”和美国与中国等贸易伙伴的知识产权争端几乎每天都有新的进展，并且很快就在网上有所反映。如果想等到穷尽了所有的资料，书稿就不会有完成之日。所以，我只得以1999年12月底作为本书所使用资料的截止日期。而对于此后见于网上的资料，则只好忍痛割爱了。
    
    在这里，我还特别想说明郑成思先生与本书稿的关系。记得课题开始之时，郑先生就明确告诉我，主要工作由我来做，将来的成果也只署我的名字，他自己绝不在成果上署名。在课题进行的过程中，他又几次明确而坚决地表达过不在成果上署名的意思。但实际的情况是，课题报告和最后的书稿都有郑先生的心血在内。在课题进行的过程中，我曾就许多问题，包括课题报告的框架与他讨论。郑先生所提出的许多建议和看法，都融进了最后的课题报告中。本书是在课题报告的基础上扩写的，自然仍有郑先生的建议和看法在内。郑先生绝不在课题报告上署名，有他自己的道理。但我必须对有关情况加以说明，以示不敢掠人之美。
    
    在本书的结论部分，有一个内容是“寻求国际法与国内法上的平衡点”，这是我依据郑先生在课题申请书中的一段文字扩写的。能够这样明确而深刻地说明知识产权的国际保护、知识产权的涉外保护和知识产权涉外保护中的法律冲突，说明三者的关系，决非我的学识所及。因此，从版权的角度来说，本书结论中的这一部分内容就有了两个版权。一是郑先生对课题申请书中的那段文字表述的版权，一是我对扩写出来的文字表述的版权。而且，我所享有的仅仅是扩写或演绎的版权，是从属于郑先生的版权的。假如日后有人想使用书中的这段文字，则不仅要获得我的许可，而且要获得郑先生的许可。因为，我只有权许可我演绎出来的那部分表述，无权许可属于郑先生的表述。
    
    此外，我还想特别感谢国家知识产权局的副局长吴伯明先生、外交学院的姚壮教授、北京大学的陈美章教授，以及我的同事、中国社会科学院知识产权中心的李顺德教授和唐广良教授。他们都是“美国的‘特别301条款’与我国的对策”课题报告的评审人，并且在评审书中或以其他的方式提出了一些宝贵的意见和建议。这些意见和建议，也都反映在了我最后完成的书稿中。
    
     
    
    三
    
     
    
    本书的初稿，也就是“美国的‘特别301条款’与我国的对策”的课题报告是从1999年2月开始写作的。不久，就发生了以美国为首的“北约”不经联合国“安全理事会”授权，公然违背国际法的基本准则而空袭南斯拉夫的事件。本书初稿的绝大多数内容都是在“北约”狂轰滥炸南斯拉夫的轰鸣声中完成的。而当本书初稿进行到“结论”部分，进行到“特别301条款是美国经济强权的体现”时，更发生了骇人听闻的美国轰炸中国驻南斯拉夫大使馆的事件。
    
    1999年5月中国人民抗议美国轰炸中国驻南使馆的浪潮，促使我进一步思考美国贸易法中各种“301条款”的经济强权性。美国频繁使用其贸易法中的各种“301条款”，就是要把自己认可的贸易模式和标准，包括知识产权保护及其市场准入的标准强加在他国人民的头上。政治的强权和军事的强权，以及由此而造成的灾难，很容易被人们感受。而经济的强权及其所带来的灾难，却往往被人们忽视。事实上，经济的强权及其由此而产生的灾难，对于某些国家和区域人民的影响可能更为久远。有人指出，美国要求广大发展中国家对其药品提供专利的“行政保护”，可能造成许多人因为用不起有关的药品而健康水平下降，甚至产生一些因此而死亡的结果。印度、巴西和阿根廷等国在此问题上与美国长期争端，迟迟不肯让步，就是因为药品关系着这些国家人民的生命健康。
    
    美国运用贸易法中的“特别301条款”，要求其他国家接受美国的知识产权保护和相关的市场准入标准，就是要在国际经济贸易中维护和保持自己的优势地位。在今天的经济和科技发展的条件下，强国对于弱国的“掠夺”，将更多地通过出售知识产权和体现了知识产权的产品而进行。本书第二章提到的在1996年，美国版权产业的出口额超过了农业、汽车业和飞机制造业等部类，成为美国最大的出口部类的事例，就充分说明了这一点。在新的历史条件下，各国之间的经济竞争，将更多地集中在科技发明和由此而产生的知识产权上。有一位美国教授已经指出：“在新的世纪里，强国将会是那些信息富有的国家，弱国则是信息匮乏的国家。”弱国将不得不去购买自己所需的信息和体现了大量信息的产品。
    
    美国贸易法中的各种“301条款”是美国经济强权的体现。这种经济强权的法律条款，自产生以来就不断遭到各种方式的挑战。对“301条款”的最近一次挑战，是由欧盟发起的。1998年末，欧盟发起世界贸易组织的争端解决程序，诉称美国贸易法中的“301条款”不符合世界贸易组织《关于争端解决规则和程序的谅解》和《1994年关贸总协定》的某些规定。1999年3月2日，世界贸易组织的争端解决机构成立了一个由三人组成的争端解决小组，审查欧盟提出的指控。与此同时，巴西、加拿大、哥伦比亚、哥斯达黎加、古巴、多米尼加、多米尼加共和国、厄瓜多尔、香港、印度、以色列、牙买加、日本、韩国、圣卢西亚和泰国等，也作为争端解决的第三方向美国的“301条款”发起了挑战。欧盟本身由15国组成，再加上巴西、加拿大和日本等16个国家及地区，挑战者的阵容不可谓不大，也不可谓不强。然而，到了1999年12月22日，世界贸易组织的争端解决小组却裁定，美国贸易法中的“301条款”与世界贸易组织的有关协议是一致的，从而否决了欧盟的指控。争端解决小组认为，在涉及美国的世界贸易组织权利的每一个“301条款”决定中，美国都在“事实”上遵守了世界贸易组织的规定。对于这样一个奇怪的裁定，欧盟甚至没有表达上诉的愿望。至2000年1月27日，世界贸易组织的争端解决机构正式采纳了争端解决小组的裁定。美国贸易代表巴舍夫斯基立即做出反应说：“就欧盟关于301条款合法性的没有依据的指控来说，世界贸易组织今天的决定已经做出了结论。在实施我们国际贸易权利的各种努力中，301条款一直是并且还将继续是我们的基石。”[1]
    
    看来，体现了美国经济强权的各种“301条款”还将长期存在。我想，对于这样一个客观存在，我们不仅要表达出应有的义愤，更要冷静地思考应对的方式。希望本书的出版，能够促使更多的人在充分了解各种“301条款”的基础上，寻求应对的途径和方式。
    
     
    
     李明德
    
     写于2000年2月