程德安：商标——中外期刊竞争的新焦点其他

从1981年--1998年中外报刊围绕商标权归属曾发生过三次交锋，这其中既有让人至今都难以忘怀的中美《读者文摘》之争，也有一般人不太知晓的中英《经济学家》和中美《长寿》期刊之争。加入WTO后，我们将恪守《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）。TRIPS为WTO的成员国提供了一个共同遵守的知识产权保护规则，商标就是其中一项重要内容。尽管这三次交锋已成为了历史，但它留下的诸多遗憾和教训仍是深刻的。

一、 三次交锋回放

上个世纪八十年代初，中国的国门自鸦片战争后又一次对世界开放。随着中外间文化、贸易往来的日益密切，如何保护知识产权成为我们必须面对的课题。可以想象在这三次交锋中，中国三家期刊同在知识产权的大环境下熏陶已久、早已对商标规则有着深刻理解和娴熟运用的国外同行相比，被动实属难免，因为三次交锋是在知识产权的发展极不平衡的两个国度间发生的。

（一）中方《读者文摘》因不熟悉商标规则而输掉刊名

1981年中国《读者文摘》创刊后，中方就受到了美方知识产权方面的堵截。美方最初认为中方刊名不符合国际版权规定，要求甘肃人民出版社停止使用《读者文摘》之名。

美方在提出版权问题的同时，又开始对中国《读者文摘》商标的合法性提出质疑。他们多次致函国家商标局及中国的《读者文摘》，认为中国的《读者文摘》商标不合法，必须停刊，并将所有的订户名单交给“美国读者文摘协会”，如不停刊和交出订户名单，他们将提出巨额赔款要求。

      1982年8月《中华人民共和国商标法》出台，美《读者文摘》协会在1982年底为其中文版在中国注册。 

1989年9月为了避开纠纷，又不引起更名带来的震动。甘肃人民出版社以《读者文摘月刊》注册商标，用增加“月刊”两字以区别美国《读者文摘》。“美国读者文摘协会”三个月内没有对此事作出反应，“读者文摘月刊”正式成为注册商标。

我国原《商标法》第五章第二十七条规定：对已注册的商标有争议的，可以自此商标核准之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。“美国读者文摘协会”没有放弃继续追究此事。1990年8月24日-----距离对中国《读者文摘月刊》商标提出争议的最后期限只有27天了，美国读者文摘协会致信中国国家商标评审委员会，认为商标局不应当核准361532的商标注册，因该商标与他们早已注册在先的“读者文摘”商标是在同一商品上的相同商标，依中国商标法第十一条规定是应予以驳回的。中方的商标中加有“月刊”两字，但“月刊”二字做为商品名称用在杂志上，虽作为特例允许，但应当属于非专用权的范围，“月刊”两字不具备显著性。

《读者》杂志为此于1995年12月在国家商标局注册英文刊名标识“READERS”，国家商标局于1997年4月第589期《商标公告》公告注册消息后，美国读者文摘协会对此提出异议。《读者》再次放弃“READERS”注册商标，从1998年元月起启用新的汉语拼音音标“DUZHE”。至此，两家官司才告终了。

（二）《经济学家》应注册在先得以存活

《经济学家》杂志是西南财经大学主办的一份在学术界有广泛影响的大型经济学术理论期刊。该期刊1988年开始在国内发行，1991年面向国际发行，1994年10月20日在国家工商局商标局注册。它曾在上个世纪九十年代中后期与英国的《经济学家杂志》发生过一场历时三年的商标权之争。

英国经济学人有限公司于1995年3月提出了异议，认为侵犯了已有150历史的英国《The Economist》（中文意即《经济学家》）的权益，我国《经济学家》杂志社依法对所提的异议逐项反驳。国家工商局商标局经过深入调查后指出，异议人的“The Economist”商标1992年开始才在中国使用，1995年3月才提出在中国申请注册，且周报发行量较小，广大消费者知之甚少；而中国《经济学家》杂志有较大的发行量，曾荣获中华人民共和国新闻出版署颁发的“全国优秀社会科学期刊奖”，已被广大消费者认知，且早已于1994年10月就正式提出注册申请。我国商标审查实行申请在先的原则，因此国家工商局裁定被异议人申请注册的《经济学家》商标正当合法。

 （三）《长寿》失而复得

    以“关爱老年人健康，关注老年人生活。”为宗旨《华夏长寿》2000年第8期刊登了一则启示：《华夏长寿》即将恢复原刊名《长寿》。 

《长寿》杂志创刊于1980年，由天津科技出版社主办，是我国第一家面向老年读者的刊物，因而创刊伊始，便深受老年人的欢迎，仅创刊号的销量就达10万册。但在1994年，美国长寿国际有限公司抢先在国家工商行政管理局商标局第16类杂志等商品上注册了第732653号“LONGEVITY”商标，天津的《长寿》杂志即剥夺了该商标的使用权，只得被迫更名为《华夏长寿》。在此后几年里，天津科技出版社和《华夏长寿》杂志社仔细地研究了有关知识产权的法律和文件，以连续三年停止使用为由，申请撤销美国长寿国际有限公司的商标注册。国家工商局商标局受理了此案，最后根据《商标法》和《商标法实施细则》的有关规定，撤销了该注册商标，《华夏长寿》也进而得到新闻出版署批准，恢复原刊名《长寿》。

二、三次交锋留给了我们什么

（一）知识产权法是中国期刊参与国际竞争必备法则

商标是指生活经营者在其商品或服务上所使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合，以及上述要素组合的，生产者、经营者用于把自己的商品或者服务区别开的可视性标志。从经济学上来讲，商标的存在，能让人选购同类商品时，节约时间，迅速找到自己想要的品牌，降低交易成本。商标同其他知识产权一样具有专有性，即对同一项知识产权不重复授予，防止读者在购刊时可能发生的混同和误购。刊名注册了商标，那就意味着其他期刊不能用与它相同或近似的刊名作为商标。刊名申请为注册商标，期刊借此就能有效地维持来自不易的良好声誉，禁止他人对自己品牌进行攀附。

在期刊经营竞争当中，刊名相同或近似，将会使其中的优胜者最终受到攀附者的拖累，期刊自身的区别力也会随之下降。这如同市面上的商品，好的牌子被他人用相同或近似商标用在同类的商品上，必然会出现鱼木混珠的局面。

美国《读者文摘》之所以要通过法律程序阻止中国《读者文摘》商标的存在，关键在于这两个《读者文摘》的同时存在违背了一个商标不能为两人同时拥有这个最基本的知识产权法则。假设一下，中国《读者文摘》如果不改名的话，将来哪一天它步出国门必会同美国《读者文摘》在同一发行范围内发生撞车。允许中方《读者文摘》商标注册成功，那将意味着美方《读者文摘》是在允许一个潜在竞争对手的存在，也许未来有一天中国的《读者文摘》会长成参天巨人。最终情况可能会倒过来，中方也许哪一天会认为美方《读者文摘》攀附了中国的《读者文摘》，到那时候被迫改名可能就是美方自己了。

然而不改名对中方而言也不是百无一害，中方《读者文摘》哪一天想步入国际期刊市场，名气在短时间内不可能超过美方。由于自己刊名与别人的相同，在美方已注册的国家里，中方的《读者文摘》不可能有合法经营的空间。

可喜的是中方认识到了这一点，在讲述读者变更名称的过程中有过这么一段小插曲，一位署名叫做华燕的读者从美国写来一封长信：她说：“从杂志上得知贵刊要改名的消息，我很兴奋，因为有很长时间，我在想如何能让我们的《读者文摘》与美国的READER’S DIGEST 区别开来，特别是当我有位很想学中文的外国朋友请我推荐一本可以代表中国风格的杂志，而我很费了一些力气才让他相信《读者文摘》与READER’S DIGEST 并没有关系，它是值得一看的中文读物，甚至比READER’S DIGEST更好更富有情趣时，这种愿望就更强烈，如果能有一个独一无二、与众不同的漂亮名字，在将来进入世界书刊市场时，她会更容易立稳脚跟并被肤色不同心灵相通的朋友所爱戴，就像中国读者一样与她成为亲密朋友。” 这位读者用形象的话语道出了改名的必要的性，如果不改，将来混同、误认的事是无法避免的。

上述这段文字里似乎已经告诉了我们另一问题的答案。中方《读者》杂志于1995年12月在国家商标局注册英文刊名标识“READERS”商标必然会遭到美方的异议，中方最终改用与“READER’S DIGEST”不同的汉语拼音音标“DUZHE”，这是一个必然。各国商标法不仅不允许同类产品的商标相同，同时还不允相似。从理论上讲中方的“READERS”与“READER’S DIGEST”却属相似，因为两者中都有“READER”英文单词。商标的相似不是指两个商标构成部分完全相同，如果部分相同导致读者误认，相似就成立。美方提出的这个理由从法律上来说是站得住脚的。

这三家外国期刊为什么要通过商标程序“斤斤计较”商标权的归属呢？一言以归之，他们看好中国期刊末来市场的潜在经济利益，他们在争夺这块利益蛋糕的时候靠的是你我都要共同遵守的知识产权规则，他们熟练地运用知识产权规则铺平了未来通往中国的期刊经营之路。本来美国《读者文摘》在世界就享有盛誉，它利用程序又抢得先机，从这一刻起就意味着中方在这一场交锋中已经输定了。而《长寿》在自己创办15年的时间里，竟然没有去申请注册商标。如果它抢先注册，美国长寿国际有限公司就失去了在第16类商品上注册“LONGEVITY”商标的机会，中方也不会有改名之后又改回来的麻烦。更为重要为的是一个商标品牌经过长时间的经营，中间的改名换名都会使读者有一个重新认识的过程，为此所付出的时间和金钱代价都是高昂的。

（二）熟悉商标规则参与国际竞争是我们的当务之急

商标异议、争议都是商标法规定的纠正程序，由于商标是各国商标行政机构根据一定标准加以认定的，出于各种原因，公告或认定了的商标都有可能出现失误，这两个程序就是用来补救行政程序可能出现的过失。 一般国外大的公司、企业都有专门的人员负责知识产权事物，他们平时的一个重要任务就是阅读各国的商标公告，看各公告的商标中是否有与自己注册的商标相同或相似，如果有就可以启动这两个程序来加以阻止，以确保自己品牌的优势地位。1995年3月英国经济学人有限公司就是利用异议程序，认为中国《经济学家》杂志侵犯了自己的权益。尽管英方异议被驳回，但是英国《经济学家》保护自己知识产权的法律意识还是值得称道的。

中方在交了学费之后也认识到了商标法律程序的重要意义。《长寿》在被更名为《华夏长寿》之后，抓住美方连续三年停止使用这一契机，申请撤销美国长寿国际有限公司的商标注册，最终恢复了原刊名。

为了与TRIPS接轨，现行《商标法》将驰名商标纳入了进去，这中国期刊业提出了更高的挑战。因为美国的《读者文摘》、《国家地理杂志》等都是享誉全球的期刊，他们的商标当然是驰名商标。假设一下如果《读者文摘》、《经济学家》中外交锋发生在今天，美方《读者文摘》赢的概率会更大，至于中国《经济学家》能否保留住商标那就命运难卜了。英国的《经济学家》在国际上还是具有相当知名度的，如今在中国也有一定的影响。中英两国的《经济学家》均属于第16类商品，英方完全可以借助驰名商标要求国家工商局不授予中方期刊同名商标权。应当说加入WTO以后，中国期刊命名水平还应当有所提高，我们的期刊不仅要考虑到与国内的刊物不能重名，同时还要考虑不能与国外一些著名期刊重名。

中国虽是期刊大国，但不是期刊强国。国际上的著名品牌一般都经营了50年以上的历史，好的期刊需要长期的经营、精心的呵护。中国多数期刊经营的历史不长，对外发行的范围有限，本来实力就存在着差距。如果中国期刊经营者再对商标规则不加快适应，将会使自己处于更为被动的局面。

（三）中国期刊商标注册面临的法律问题

1、 期刊商标应以注册为佳

1987年2月26日，国家工商局、新闻出版署发布的《关于报纸杂志名称作为商标注册的几项规定》规定：报纸、杂志名称需要取得商标专用权的，应当向国家工商行政管理局商标局申请注册。

我国现行的商标法规定，在我国除烟草外，其他的商品是否注册取决于商品经营者的自愿，我国实行的是自愿注册制度。期刊杂志所在的第16类商品不属于强制注册类，因此期刊的经营者可以将刊名注册为商标，也可以不加注册而进行使用。而注册商标经过严格的审查，可靠性强，注册后可以享有专有排他权。此外在中国不是注册商标是不能成为驰为商标，这一点与其他国家的做法有所不同。不能成为驰名商标，就不享有跨类保护的禁止权，这对期刊将来大规模、跨行业的经营是极为不利的。换句话来说，如果他人在非16类上用了与你相同或类似的商标，只要你不是驰名商标，你是不能阻止他人的。

“在所有的出版物名称中，报纸杂志名称是最具有商标的特征的，它能表示自己出自特定的出版单位和特定的编辑群体，具有自己特定的内容，读者和风格等等。” 目前期刊刊名的登记为新闻出版署，而商标的登记为国家工商局。经过国家新闻出版署登记认可的刊名是否就不存在侵权的可能呢？不是的。虽然两个行政行为都具有合法性，但不具有必然的关联性。国家新闻出版总署的审批并不是从市场竞争角度来看待期刊可能出现的重名或相似。如果刊名相同或相似，即使出版总署批了，一方申请注册了商标，另外一方没有注册的话，注册方可以以侵犯商标专有权为由提起侵权之诉。因此通过注册商标保护自身的合法权益是期刊参与国内外市场竞争的必由之路。

2、刊名商标应与一般商标有所区别

能否成为商标是要看它是否具有显著性，显著性指的就是区别力。显著性是个程度问题，只要达到商标法所要求的最低程度，商标就可以存在。期刊类的商标应属于要求不太高的那一类。

我国《商标法》第十条的禁用条款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得用作商标。《商标法》第十一条规定，仅有本商品的通用通用名称也不能用作商标。“世界各国的商标法律制度对商标近似都有严格限制。我国也是如此。但对报纸杂志名称应当有所放宽，原因有二：首先，商品的数量与报纸杂志的数量是不可同日而语的。我国有效注册商标几近百万，而报纸杂志只有几千，报纸杂志名称比一般商标名称混淆的可能性要小得多。其次，商标名称与报纸杂志名称资源同样不可同日而语……报纸名称的资源十分有限，因此《家庭》和《现代家庭》、《企业界》和《企业家》等等应该允许共存，但如《青年一代》和《年青一代》这样极难区别的，当然另当别论。” 这一认识是有道理的，符合期刊刊名的现状。如果硬搬禁用条款，那将会使大量的期刊被商标法拒之门外，这不但脱离了中外期刊的实际经营状况，而且不利于期刊市场的有序竞争。

新华社的《中国记者》与另一本名叫《中国广播电视学刊》的刊名相比，一般读者不会因为刊名中都有中国二字而发生误认。由于在中国后面有记者和广播电视学刊不同的文字表述，读者一般不会误认。至于将通用名称用作商标，这种情况在专业期刊领域内十分普遍。如仪表方面的期刊就有《自动化与仪表》、《自动化与仪器仪表》、《仪器与仪表学刊》等等，其中仪表、仪器就是本领域的通用名称。这些刊专业性很强，本领域的人一般不会将它混同。因此期刊刊名申请注册商标，禁用条款可以依据具本情况适当放宽。

在加入WTO后，中国要履行服务贸易市场准入方面的承诺，这其中的一项主要内容就是三年内逐步向外商放开书报刊批发零售业务。美国《读者文摘》等一些国外的期刊已开始登陆内地市场。长期以来中国期刊主要是在自家院内进行着竞争，入世后这一竞争将由国内延伸至国外，同时国内市场也将由于国外一些颇具实力期刊的加入而变得更加激烈。因此从知识产权保护角度重温三次论战，总结我们的得失，防患于未然，具有重要的现实意义。（此文曾刊载于《编辑之友》2003年第1期）