作者 | 陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士
在知识产权司法审判中，被控侵权人往往会针对被控侵权产品与其自身的关联性,或是被控侵权产品并非假冒产品进行抗辩。由于司法审判是对已经发生的特定事实的认定，特别是裁判者本身并非事件发生的亲历者，其仅能依靠在案的证据及生活经验进行判断，而当在案无直接证据对侵权事实予以佐证时，此时对涉案法律事实的认定实质上就是根据在案证据对“已经发生的事实”做出最符合客观逻辑的一种推定，即“事实推定”，这也是在诸多知识产权司法审判中事实认定的基础性问题。本文试图以司法实践中具体案例为示例，带你找寻出知识产权法官在司法审判中对“事实推定”的适用规则。
案例一：普兰娜化妆品等诉美生公司等侵犯外观设计专利权纠纷
原告天津市化妆品科学技术研究院有限公司（简称化妆品研究院）、天津普兰娜天然植物化妆品集团有限公司（简称普兰娜公司）诉被告天津市美生化妆品有限公司（简称美生公司）、北京秀水街市场有限公司（简称秀水街公司）侵犯外观设计专利权纠纷中，①化妆品研究院为涉案专利权人，其与普兰娜公司就涉案专利签订了专利排他实施许可合同。
2009年5月11日，普兰娜公司的代理人购买了被控侵权产品，该产品的外包装与涉案外观设计构成了相近似的外观设计，并且在该产品上标注了美生公司的厂名、地址、商标、生产许可证号、卫生许可证号、执行批准号等信息。同时普兰娜公司经公证，在美生公司的网站上打印了与涉案被控侵权产品内包装一致的产品图片，但没有该产品的外包装盒图片。美生公司提交了自己的发货单和为其提供外包装盒印刷的案外公司的证明，用以证实其从未生产过涉案的被控侵权产品，亦未生产过相关的外包装盒。
二审法院，认为虽然美生公司不认可涉案的被控侵权产品系其生产、销售，但是被控侵权产品上使用了美生公司的注册商标，并且产品外包装盒上载明的生产许可证号、卫生许可证号等信息与美生公司一致，在美生公司所提交证据不足以证明其未生产、销售过涉案侵权产品的情况下，应当认定被控侵权产品为其所生产、销售。在涉案侵权产品与化妆品研究院的外观设计构成近似的情况下，法院最终判定美生公司承担了相应的侵权责任。
案例二：NISE加拿大公司诉唐某某及淘宝商标侵权纠纷
原告NISE企业（加拿大）有限公司（简称NISE加拿大公司）诉被告唐某某、浙江淘宝网络有限公司（简称浙江淘宝公司）侵害商标权纠纷中，② NISE加拿大公司与涉案商标权利人王某签订了商标独占许可合同，获得涉案商标的独占许可使用权。此后，NISE加拿大公司与北京北美奈思化妆品有限公司（简称奈思北京公司）签定了品牌权益授权协议，约定奈思北京公司成为加拿大公司产品品牌授权在中国大陆地区的直属运营总销售公司。
NISE加拿大公司通过淘宝网,在相应店铺中购买了被控侵权产品，唐某某认可上述店铺系其开办，经确认，涉案被控侵权产品的包装上均标明授权生产商为“NISE企业（加拿大）有限公司”，中国经销商为“北京北美奈思化妆品有限公司”，中国生产商为“天津北美奈思化妆品制造厂”，并标有涉案商标。
在一审庭审中，唐某某提交了奈思北京公司出具的授权书，但该授权书上未列明具体授权美容产品的商标。同时，奈思北京公司分别向NISE加拿大公司出具了二份声明书，均称该公司从未授权包括唐某某在内的任何第三方使用涉案商标，亦从未向唐某某提供过任何法律文件。
唐某某为证明其获得了奈思北京公司的授权及涉案被控侵权商品来源于奈思北京公司，在一、二审诉讼过程中均申请了证人张某出庭作证。证人称，其曾在奈思北京公司任总经理职务，并经奈思北京公司的法定代表人王某授权，全权代理该公司相关事务，并曾代表奈思北京公司授权唐某某在网络上销售涉案商品，涉案被控侵权产品是奈思北京公司交给唐某某的。
NISE加拿大公司认可其在北京设有代表处，续婕为该代表处首席代表。同时，在已经生效的（2011）二中民终字第14604号民事判决（简称第14604号民事判决）委托代理人部分载明证人张某系奈思北京公司的经理，同时该判决书记载王某既是奈思北京公司的法定代表人，也是NISE加拿大公司在中国代表处的首席代表……所订化妆品在天津生产后发货至奈思北京公司。
一审法院经审理认为，唐某某所销售产品为侵权商品，应承担相应责任。唐某某不服，二审法院经审理认为在案证据并不足以证明被控侵权产品为假冒商品，故改判驳回了原告的全部诉讼请求。
上述二个案例就是对被控侵权产品与被控侵权人之间的关联性如何进行认定，以及如何对被控侵权产品的真伪进行判定的典型案例，从中也清晰的折射出裁判者对“事实推定”的适用规则。下文将从“事实推定”的基本概念、适用规则、自身局限性及对该项制度如何进行完善等四个方面进行论述。
一、“事实推定”的基本概念
事实推定，又称司法上的事实推定或诉讼上的事实推定，是指法官在诉讼过程中，依据已知事实，根据有关经验法则和逻辑规则推出待证事实的一种诉讼证明方法。
学者们对事实推定含义的界定有不同的表述方式。有学者认为事实推定“系法院依明瞭之事实（间接事实）推定待证事实之谓”。此种推定方法“系依据伦理法则或经验法则上之推论原则而来，其推论基础在于已知事实为前提，依推论而得未知事实为结果。”③有学者将事实推定表述为“法律规定法院有权依据已知事实，根据经验法则进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实是否存在及其真伪的结论。”④有学者认为“事实推定是在诉讼中，司法人员根据两个事实之间的常态联系，在事实 A 已明确的情况下推定事实 B 为真。事实推定又称逻辑推定，又因其纯属司法人员根据逻辑经验所为，故又称逻辑推定。”⑤还有学者认为“司法上的事实推定，是指法院在自由心证范围内根据证据或经验法则所构成的前提事实即间接事实对审判上的待证事实所作出的假定或推论。”⑥
事实推定的理论基础是事物发展的规律性及事物普遍联系的哲学观点，表现为据以做出推定的基础事实和所要推出的事实之间普遍的共存关系。这意味着，当某一事实（基础事实）存在时，另一事物（推定事实）必然存在，二者之间具有相应的伴生性或确定的因果关系，并且这样的伴生性或因果关系是人们通过长期、反复的实践所获得的一种经验法则。推定法则反映了事物发展的必然规律，根据已知事实（基础事实）推论出未知事实，是人们利用已经认识并掌握的客观事物发展规律，发挥人的主观能动性，进一步认识客观世界的过程，是认识论在司法审判中的运用。⑦
二、“事实推定”的适用规则
根据上文的论述，“事实推定”实际上判断主体凭借已知事实对未知事实的一种推断，这其中所映射出的规则就在于判断的过程是“裁判者自由心证”的认定过程、判断基础是“已知事实”的客观性、判断逻辑是“已知事实”与“未知事实”的一种高度盖然性、验证方式是“否定结论”能否成立，而“事实推定”的有效成立必须以前述四个方面同时成立为要件，缺一不可。
1、事实推定的判断过程是法官基于自由心证对案件事实的认定过程，若在案证据能够直接证明涉案事实的，则不应适用该规则。案件事实是一种历史事实，裁判者只能借助间接的手段，凭借各种推理的方法，对案件事实进行重构，尽可能的追求客观真实。有台湾学者指出，司法上的事实推定是法院基于自由心证在认定事实时，依据直接的或间接的证据来认定事实，或以证据证明间接事实，再由间接事实来证明主要事实。这种证明过程均须以经验法则为媒介，认定主要事实的存否，这种认定过程被称之为事实的认定。该事实的认定是法院依自由心证就证明主题形成确信的过程。这包含两层含义，一是适用事实推定之前必须获得法官的认知，二是法官必须接受事实推定规则的制约。
上文案例一中，化妆品研究院没有直接证据证明美生公司生产、销售了涉案的被控侵权产品的事实，而间接证据包括被控侵权产品外包装盒上所标注的商标、生产许可证号、卫生许可证号等信息。法官形成推定事实的过程是通过被控侵权产品上标注的相关信息与美生公司相关内容一致，因此推定被控侵权产品系该公司生产、销售。案例二中，NISE加拿大公司亦无直接证据证明被控侵权产品为假冒商品，而根据在案的间接证据，一、二审法院对被控侵权产品的“真伪性”产生了截然相反的判定，因此关于假冒与否的认定就是“自由心证”的判定过程。
然而，在法官产生内心确信的过程中，其始终受到经验法则和逻辑法则的制约，不能违背基本的社会常识与逻辑认知。
2、事实推定的判断基础是“已知事实”的客观性与真实性。作为推定的基础事实必须是真实可靠的，这是公认原则。如果推定事实虚假，那整个推定也只能是“空中楼阁”。司法实践中，推定的基础事实一般包括众所周知的事实、无争议的事实、人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实以及公正文书证明的事实等等。另外，通过当事人诉讼过程中的举证、质证以及法院的认证等活动，确认为真实的事实，也可以作为事实推定的基础事实。
在案例一中，作为裁判依据的事实是美生公司生产、销售了被控侵权产品。这一推定事实并不是建立在具有直接证据证明的基础事实之上的，其所依赖的事实是被控侵权产品包装盒上标注的商标系美生公司的注册商标，生产许可证号、卫生许可证号等内容与美生公司对应内容相同，并且得到了乙公司自身的确认。
在案例二中，作为裁判依据的事实是被控侵权产品的真伪性。这一推定事实也无具体的直接证据予以佐证，其所依赖的事实是NISE加拿大公司与奈思北京公司的关联关系、王某与NISE加拿大公司的关系、奈思北京公司对唐某某的授权内容、证人张某的证言效力、以及被控侵权产品的外包装信息等内容，由于前述内容或存在书面证明、或为生效的第14604号民事判决所确认、或有当事人直接陈述、或经法庭质证，因此前述基础事实能够得以确定。
3、事实推定的判断逻辑是“已知事实”（即基础事实）与“未知事实”（即推定事实）之间是一种可选择的或然性关系，二者之间具有高度盖然性。事实推定中涉及基础事实和推定事实两个事实，基础事实是已经被确认为真实的事实，但推定事实则是有争议的待证事实，这两个事实具有共存关系，当基础事实存在时，推定事实应当同时存在。但推定事实并非唯一可能存在的结果，其他结果也有可能存在。因此，基础事实与推定事实之间也是一种或然关系，在这些或然关系中，推定事实与其他结果并非势均力敌、平分秋色，而是推定事实的发生具有很高概率，而其他结果的发生概率则明显低得多，体现出事物发展中的“一般”与“个别”、“普遍”与“特殊”的关系，使人们可以进行选择，从而推定出待证事实存在。因此，推定事实是由基础事实推引出的或然性结果之一，并非唯一的结果，但推定事实发生的结果可能性概率应高于其他结论。回到上述二个案例中，可以说每一个推定过程中，前一事实与后一事实之间均不具备高度盖然性，但是上述诸多事实联系在一起后，案件所需推定的事实也就具备了高度盖然性了。
案例一：首先，被控侵权产品外包装上标注美生公司的商标→美生公司生产被控侵权产品，这一推定过程不具备高度盖然性，因为美生公司的注册商标信息是公开的信息，并且通过网络是能够为任何主体所获知的信息，那么可能存在美生公司商标被他人侵权的情形，因此并不能完全证明被控侵权产品为美生公司所生产的事实。其次，被控侵权产品外包装上标注生产许可证号、卫生许可证号→美生公司生产被控侵权产品，这一推定过程也不具备高度盖然性，理由与上述相同。最后，美生公司网站上标有被控侵权产品内包装系列产品图片→美生公司生产被控侵权产品，这一推定过程也不具备高度盖然性，因为内包装的产品相同并不能直接证明外包装盒的具体情形与特征。但是当上述三方面均发生在同一案件中时，其又均指向同一待证事实时，所需证明事项也就具备了高度盖然性。
案例二：首先，NISE加拿大公司独家许可奈思北京公司销售涉案商标的美容产品→奈思北京公司授权唐某某在网络上销售其旗下美容产品→被控侵权产品并非假冒商品，这一推定过程中奈思北京公司对唐某某的授权中并未明确具体品牌，存在该公司经营其他品牌的可能，由此唐某某的授权客体并非唯一，故推定的结论不存在高度盖然性；其次，证人张某的证言→被控侵权产品并非假冒商品，因仅凭证人的证言无法确信其陈述的客观性，而且证人与唐某某存在朋友关系，故推定结论仍不具有高度盖然性；第三，被控侵权产品的外包装信息（即：标明授权生产商为“NISE企业（加拿大）有限公司”，中国经销商为“北京北美奈思化妆品有限公司”，中国生产商为“天津北美奈思化妆品制造厂”）→被控侵权产品并非假冒商品，由于正规商品的外包装信息是向社会公开的，故所记载的内容并非具有“秘密性”，无法确保推定结论的高度盖然性；第四，第14604号民事判决所确认的信息（王某与NISE加拿大公司及奈思北京公司的关系、证人张某与奈思北京公司的关系、涉案商标的正规商品的生产商主体为天津厂家等）→被控侵权产品并非假冒商品，司法文书的信息是公开的，而且均是对推定结论的侧面映证，无法确保高度盖然性的概率。虽然前述四个方面单独作为推定结论的依据均无法确保高度盖然性，然而当前述四个情形同时出现在具体案件时，其所形成的内心确认的过程足以使裁判者得出“被控侵权产品并非假冒商品”的可能性更高，即高度盖然性得以成立。
通过对前述二个案例高度盖然性形成过程地分析，其结论的形成可以被理解为高度盖然性的“实质性叠升”或为“算数求和值的累加”。
4、“事实推定”的验证方式是“否定结论”能否成立。推定在本质上是一种推论，而这种推论是建立在日常生活经验基础上的。因此，这就决定了推定的不精确性。这是推定事实可以否定的根本原因。在适用事实推定时，应尽量给予因适用事实推定而承担不利后果的一方当事人以否定或反驳的机会。如果主张否定推定事实的当事人提供了足够的证据足以推翻推定的事实，则不应作出推定。这也是《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条所明确规定的。
在案例一中，美生公司虽提交了其委托加工外包装盒单位所出具的证明，但是由于美生公司委托加工包装盒可能存在其他主体，同时亦未有其他的证据进行辅证，因此在同样需要推定的情形中，美生公司所主张的事实就存在较低的盖然性，最终导致不能被法院采信；在案例二中，NISE加拿大公司虽然提交了奈思北京公司的证明，用以否定唐某某所销售产品的来源，但是因奈思北京公司与NISE加拿大公司之间具有密切的关联关系，同时在案也无证据能够证明奈思北京公司除经营涉案商标的产品外，还经营其他品牌产品，故NISE加拿大公司所主张否定事实的盖然性较低，无法被法院所采信。
三、事实推定自身的局限性
1、事实推定的或然性。事实推定的基础在于基础事实与推定事实间的常态联系，即基础事实与推定事实通常具有伴生关系，当基础事实存在时推定事实在一般情况下也相随共现。事物之间的常态联系是人们在长期生产、生活中通过反复实践取得的经验。经验在法律适用中发挥的重要作用不容忽视，其获取是人们运用归纳推理方法的结果。在传统逻辑中，归纳推理与演绎推理相对，是从个别、具体知识的前提推导出一般性的认识结论，即由若干普遍性程度较低的命题导引出普遍性程度较高的命题的推理，是一种“由特殊到普遍”的推理。一般说来，归纳推理主要有简单枚举法、排除归纳法和统计归纳法三种方法。然而，方法的不同只影响结论盖然性程度的高低，由归纳推理的方法得到的结论具有不充分性与盖然性的本质特征却不因适用具体归纳方法的不同而有所改变，因为即使是概率统计的方法也无法穷尽所有待考察的对象，数量的无限性决定了归纳的不完全性。既然归纳推理的结论具有或然性，那么人们以归纳推理方法获得的经验同样具有或然性，而以这种经验性联系即常态联系为依据的事实推定具有不可避免的或然性便是顺理成章的结果。⑧
2、事实推定的主观性。事实推定的依据在于基础事实与推定事实之间的经验性联系，而对这种经验性联系肯定性确认的主体是职业法官而非日常生活中的一般人。事实推定不同于法律推定具有强制适用的效力，事实推定的适用完全取决于法官自由裁量权的行使。自由裁量权是酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。自由裁量权的核心是“自由”，强调法官主观能动性的发挥，而自由在摆脱了某些外在束缚的同时必然会导致法官的任意性和主观性。具体到事实推定的适用，基础事实与推定事实之间是否具有经验性联系，进而是否能够基于基础事实的存在而推导推定事实的存在完全依赖于个体法官的自主判断。即事实推定适用的过程实际上是个体的法官运用其个人独具的经验判定基础事实与推定事实关系的过程。由于个体法官之间在教育背景、生活阅历、司法体验以及价值取向等方面存在程度不同的差异，因此在判定基础事实与推定事实间是否具有常态联系的结论上必然会有所不同，如此使得事实推定的适用具有较为强烈的主观性色彩。⑨
然而，由于“事实推定”在司法裁判中的适用情形较多，其自身的局限性必然影响裁判结论的公正性与确定性，由此在现有的适用规则下，如何对该项裁判方法进行完善，就是下文所要探索的。
四、“事实推定”完善的几点建议
（一）立法上的完善
只有从科学发展的视角完善立法规定，才能使法官按照严格的程序适用事实推定，有法可依，有章可循，克服事实推定制度的局限性，防止法官的主观随意性，使事实推定有利于促进审判公正、高效目标的实现。
1、事实推定适用原则
基于上文对事实推定的梳理和剖析，在实践中，对事实推定应贯彻“谨慎适用”原则。在处理案件时，应首先确立“直接证明优先”，依照一般的证据规则能够公平合理解决案件争议的，无须适用推定；其次确立“法律推定适用优先”，在同等情形下，以法律推定作为推定常规方式，事实推定为补充的方式，只有在没有法律推定的情况下，才能根据基础事实、经验法则和逻辑规则适用事实推定。在知识产权审判中，对于能够以直接证据证明的事项，禁止使用事实推定了进行案件事实的认定，这也是保证案件审判公正的前提。
事实推定应以公正、效率为价值指导。倘若适用事实推定会引发新的更大的争议，无助于案件快速审理或加剧当事人权利和地位的不平衡，违背公平正义理念时，法官不应考虑使用事实推定。⑩
2、事实推定适用规范
鉴于事实推定固有的局限性，以及法官个人的思维方式、价值观念、学识阅历和禀性等对事实推定适用的影响，应以立法形式对事实推定进行规范。明确事实推定的概念、性质、适用条件、适用程序、效力、救济方式，以统一裁判标准，规范法官对案件的自由裁量，防止事实推定的滥用。
（二）建立经验法则方面的判例制度
“法律的生命是经验而不是逻辑”⑪已成为现代法律生活的常识。建立经验法则方面的判例，从而确保事实推定的正确适用和广泛适用。可以由最高人民法院对报送案例进行详细的评析，总结抽象出具有普遍性意义或经验性质的规则和原则，以求达到案例指导的实效。通过定期对于具有典型性知识产权保护案例的公布，可以指导法院对于此类型案件审理尺度的统一，从而加大社会示范效应，提高社会公众自动维护知识产权保护的意识。
（三）完善判决理由的论证制度
事实推定是法官行使自由裁量权的心证过程，是法官内在思维的过程，具有很强的主观性，防止法官主观臆断的有效方法就是使这种主观过程尽量客观化，即将事实推定的使用过程和结果公开。事实推定的公开也就是法官心证的公开。它包含两个层面，一是庭审中释明权的行使，一是裁判文书中判决理由的公开。
五、结语
关于“事实推定”可能并非是足以吸引足够眼球的“名词”，但是它却在司法裁判中发挥着举足轻重的重要作用，为裁判结论的准确性提供着有益的事实判定的方式。特别是在诸多知识产权民事纠纷中，社会公众往往看到的仅是裁判者基于在案证据所得出的结论，但对各中的缘由却不得而知。本文就是试图向社会公众展示裁判者在具体案件中的思维逻辑过程，希望在司法裁判结论的“同质化”判断进程中发挥点滴的作用。
注释：
①参见北京高院（2011）高民终字第1640号民事判决。
②参见北京市高院（2013）高民终字第3999号民事判决。
③[台]陈计男著：《民事诉讼法论》，三民书局印行 1995 年版，第 420 页。
④江伟著：《证据法学》，法律出版社 1999 年版，第 138 页。
⑤刘金友著：《证据理论与实务》，法律出版社 1992 年版，第 175 页。
⑥毕玉谦著：《民事证明责任研究》，法律出版社 2007年版，第 462 页。
⑦http://law.chinalawinfo.com/Newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335584267
⑧张云鹏、徐静《论事实推定的规制路径》，载《当代法学》2007年第21卷第2期，第32页。
⑨张云鹏、徐静《论事实推定的规制路径》，载《当代法学》2007年第21卷第2期，第8页。
⑩王梦飞著：《论民事诉讼中的事实推定》，载《江淮论坛》，2005年第2期，第13页。
⑪【美】斯科特·布鲁尔著：“从霍姆斯的道路通往逻辑形式的法理学”，载《法律的道路及其影响——小奥利佛·温德尔·霍姆斯的遗产》张芝梅、陈绪刚译：北京大学出版社2005年版，第26页。
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