关键词：技术措施;间接侵权;实质性非侵权用途;规避手段
“技术措施”是版权人在数字时代保护自己利益的技术性手段。比如，对卫星电视信号加密之后，用户只有购买含有解密码的“机顶盒”才能正常收看电视节目，从而确保了版权人能够获得合理的报酬。又如在电影DVD中加人防止复制的技术措施后，DVD的购买者就无法将其中的电影拷贝到计算机硬盘并上传至网络中传播，由此保护了电影版权人的复制权和信息网络传播权。然而，任何技术措施都是可以被破解的，各种规避技术措施的工具、设备与服务随处可见。例如，居民信箱中经常会出现小广告售卖破解卫星电视信号加密措施的“锅”(含解密装置)，这就使得那些并不具备计算机专业知识的普通人也可以利用这种解密装置，在未向版权人付费的情况下收看加密卫星电视节目。
为了在数字时代保护版权人的利益抑制规避技术措施的行为，1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)要求缔约方对特定技术措施提供保护。WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”同时通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(简称WPPT)第18条以相似的措辞，要求缔约方对用于表演和录音制品的技术措施加以保护。
WCT和WPPT虽然均规定了保护技术措施的义务，但其用语是高度原则和抽象的。同时两条约虽然要求缔约方制止“规避行为”，但对于应将何种行为界定为受禁止的“规避行为”，各国却有不同的做法。因为“规避行为”既可以被狭义地理解为直接规避行为，[1]如为自己使用作品的需要而动手破解密码，也可以被广义地理解为向他人提供规避手段，如出售解密所用的软、硬件工具、设备和应客户要求为其提供破解密码等规避服务。[2]但是无论如何理解WCT和WPPT中的相关用语，目前根据两条约完成修法的国家除法定例外情形之外，均禁止提供规避手段的行为。[3]
根据我国于年修改的《著作权法》第47条第6项的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”属于侵权行为。[4]虽然该条并未明确禁止向公众提供规避手段但为了加人WCT和WPPT，国务院于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第4条规定： 为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”[5]
显然，我国相关立法也禁止提供规避手段。[6]但是，这一禁止性规定也引起了理论上的困惑：禁止提供规避手段的理由是什么?是因为接受者利用规避手段实施规避行为构成直接侵权并提供规避手段构成间接侵权么?如果这一禁止性规定确实以间接侵权为基础’那么用于判断间接侵权的“实质性非侵权用途”规则能否适用?
这些理论上的问题对司法实践也会产生直接影响。如果认为禁止提供规避手段是为了防止间接侵权，则法院必须首先认定利用规避手段实施规避行为构成直接侵权，并需要审视一种特定的规避手段除了便利他人实施侵权之外是否还具有“实质性非侵权用途”。反之如果否认禁止提供规避手段是为了防止间接侵权，则无需分析利用规避手段实施规避行为是否构成直接侵权，也无需对规避手段是否具有“实质性非侵权用途”作出判断。为此本文试对提供规避手段行为的法律性质作出分析和论证。
一、有关提供规避手段行为性质的“间接侵权说”
目前，国内外有关禁止提供规避手段理论基础的一种主流观点，是此种受禁止的提供行为构成间接侵权。根据这一观点，禁止提供规避手段的理由应当是提供规避手段将便利他人对受技术措施保护的作品实施侵权行为，也即提供规避手段是一种间接侵权。美国著名版权法学者帕米拉萨缪尔森教授曾针对美国履行WCT和WPPT义务的方式提出：“当局仅应当建议，禁止为实施版权侵权行为或为侵权行为提供便利而规避技术保护系统… …(国会)还可以将制造或散发那些故意设计或制造用于使版权侵权成为可能的技术工具的行为定为非法… …”[7]
我国也有学者认为，只要提供规避服务者与接受服务者之间存在“共同故意”，提供规避服务的行为就可以构成间接侵权。其认为“(当)规避技术措施的行为与随后的接触和使用作品的行为都是基于侵犯该作品著作权的共同故意时该行为可以作为侵权行为的准备或者侵犯著作权行为的一部分。在英美法系国家，这种规避或者破坏技术措施的行为可以用间接侵权的概念加以解释。”[8]
同时，我国学术界也普遍认为规避技术措施是一种侵犯著作权的行为。如认为“未经授权擅自破坏或者避开这种复制控制标记的就可能构成对此权利的侵犯”;[9]规避技术措施“是利用髙科技手段侵害著作权或者邻接权”;[10]是“其他侵犯著作权的行为”;[11]“由于这些行为直接妨碍了信息网络传播权的行使，只有将其归人著作权侵权行为，才能有效地保护网络空间的著作权和邻接权。”[12]由于《著作权法》第条第项中所称的规避技术措施不仅包括直接规避，也包括间接规避，也即提供规避手段的行为。因此，上述观点等于认定提供规避手段也可以构成间接侵权。[13]
“间接侵权说”也对我国的司法实践产生了影响。在“王东皓侵犯著作权罪案”中被吿人王东皓被控构成犯罪的行为之一，是其冒充学生身份从微软公司的官网上免费获取了软件序列号并在淘宝网上单独销售。法院适用《刑法》第217条判决被告的行为构成侵犯著作权罪。[14]在该案中，被告是在网上出售软件序列号，而不是出售计算机软件光盘。因此，即使根据《最髙人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，将网络传播行为“视为”复制发行，[15]被告的行为也不是对计算机软件的复制发行而是对软件序列号—规避技术措施的手段的复制发行。因此被告的行为不可能被法院认定为是对复制发行权的直接侵权。法院认定被告的行为构成犯罪，其逻辑应当是：(1)软件序列号的购买者商业性使用计算机软件构成直接侵权。[16](2)被告提供规避技术措施手段的行为构成帮助侵权，由于情节严重构成犯罪。
一些国家的版权立法也确实是将提供规避手段作为间接侵权加以禁止的。早在1988年，英国就在《版权法》第296条针对“用于规避防复制机制的设备”(devices designed to circumvent copy-protection)进行了规定，开立了在版权立法中保护技术措施的先河。该条规定，对于任何专门设计用于规避防复制机制的工具或设备如果明知或有理由知道其将被用于制作侵权复制件，对该工具或设备加以制造、进口、销售、出租、许诺销售或出租或为出租或出租做广告，或公布意图使他人或协助他人规避防复制机制的信息，都将导致相应的法律责任。[17]在英国为实施欧盟《协调信息社会中版权与相关权特定方面的指令》(以下简称《版权指令》)而修改《版权法》的过程中，第296条被改为专门对用于计算机程序的技术措施提供保护的条款,[18]但其他内容并未发生改变。新旧第296条规定的归责要件均是行为人“明知或有理由知道”规避工具或设备将被用于“制作侵权复制件”。显然，这种责任可以被归为间接侵权责任因为行为人在知晓规避工具或设备将被他人用于实施直接侵权行为(制作侵权复制件)的情况下，仍然提供规避工具或设备，是典型的间接侵权。
新西兰2008年修改后的《版权法》禁止以下三种行为：一是制造、进口、销售、散发、出租、许诺销售、许诺出租或者以其他方式宣传推销规避设备的行为;二是向他人提供能够使他人或协助他人规避技术措施的服务三是公布能够使他人或协助他人规避技术措施的信息。违反规定实施这三种行为将导致法律责任。但这三种行为受禁止的前提均是行为人“明知或有理由知道”其提供的规避设备或服务“将被用于或很可能被用于侵犯受技术措施保护的作品的版权”，或行为人“意图使该信息被用于侵犯受技术措施保护的作品的版权”。[19]由于行为人实施上述三种行为承担责任的前提是知道或希望其提供的规避技术措施的设备、服务或信息被用于侵权，这种责任显然是间接侵权责任。
虽然美国为实施WCT和WPPT而于1998年通过的《版权法》修正案——《千禧年数字版权法》简称第1201条在禁止提供规避手段时，没有像英国《版权法》第296条或新西兰《版权法》那样只禁止在知道他人将使用规避手段侵犯版权时提供规避手段但美国一些法院将受该法禁止的提供规避手段的行为解释为间接侵权。在美国发生的“Chamberlain诉Skylink案”中，法院认为，提供规避手段者之所以要承担责任，是因为其为侵权行为提供了便利。法皖指出：“法律的结构和立法历史均清楚地表明，第1201条只适用于与受保护的权利合理相关的规避行为… … 提供那些并不能为侵权提供便利的规避设备的被告并不需要承担第1201条下的责任。[20]“根据法院的观点，如果规避手段的使用者本身没有侵犯版权提供规避手段的行为就不可能违反DMCA第1201条的规定。
然而，认为禁止提供规避手段的规定是基于防止间接侵权的目的，亦即将受禁止的提供规避手段的行为解释为间接侵权的观点(以下简称“间接侵权说”)不仅将导致禁止提供规避手段的规定几乎形同虚设而且也无法对包括我国在内的多数国家版权立法禁止提供规避手段的规定作出合理解释。
二、“间接侵权说”导致禁止提供规避手段的立法形同虚设
根据“间接侵权说”，只有提供规避手段的行为构成间接侵权时，才应当受到版权法的禁止。但是，对于提供一种可被用于侵权的产品是否构成间接侵权的问题，版权法中已有明确的规则——“实质性非侵权用途”规则。而根据这一规则，向公众提供规避手段的行为几乎不可能构成间接侵权。
“实质性非侵权用途” 规则是由美国联邦最高法院在1984年的“索尼案”中确立的。在该案中，日本索尼公司在美国销售录像机，美国环球电影公司和迪斯尼公司认为，消费者未经许可使用录像机录制其享有版权的电影构成版权侵权。而索尼公司制造和销售这种录像机的目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄的电影，因此应为消费者的版权侵权行为承担间接侵权责任。[21]美国联邦最高法院对此认定，消费者将电影录制下来并在观看一次之后删除，构成“合理使用”。[22]在不存在直接侵权的情况下，自然也不存在间接侵权。同时如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成间接侵权。录像机所具有的一种潜在用途—使个人消费者非商业性地在家庭中“改变观看时间”，由于构成“合理使用”，就足以使索尼公司免责。[23]据此，最高法院判决索尼公司向公众出售录像机的行为不构成间接侵权。“实质性非侵权用途”规则虽然源自美国，但基于其合理性，也得到了包括我国在内的各国的普遍认同。[24]
然而，根据“实质性非侵权用途”规则，无论一种产品在现实中被多少人实际用于侵权，只要产品能够具有一种“潜在的”实质性非侵权用途，除非产品的制造商、销售商有引诱用户侵权的行为，否则无需承担间接侵权责任。而规避技术措施的手段多数都具有“实质性非侵权用途”公众利用技术措施的目的也确实五花八门，因此很难认定提供规避手段的行为构成间接侵权。在美国发生的“诉案”也印证了这一点。
在该案中，Vault公司开发了名为“专业锁”的系统可供软件公司在软磁盘中使用，以防止他人未经许可复制软磁盘中的计算机程序。该系统会在软磁盘的物理表面放置一种无法被删除或修改的验证代码同时软磁盘中含有验证程序该程序会指示计算机读取该验证代码只有通过了验证计算机才会运行存储在软磁盘中的其他程序。如果他人未经许可复制软磁盘是无法将这一验证代码复制到新磁盘中的，因此被未经许可复制到其他软磁盘中的程序无法正常运行。[25]可见，“专业锁”系统是一种典型的技术措施可防止未经许可复制的程序在计算机中正常运行。Quaid软件公司则开发了一套计算机程序，其中包含被称为“内存钥匙”的功能专门用于破解“专业锁”系统。用户可使用该程序复制受“专业锁”系统保护的程序。当用户运行已被复制到其他软磁盘中的计算机程序时，“内存钥匙”功能就会发挥作用使计算机误认为该软磁盘中有正确的验证代码，从而使程序能够正确运行。[26]
由于此案发生在上世纪年代，当时美国还没有禁止规避技术措施和提供规避手段的专门立法。因此Vault公司只能起诉Quaid软件公司间接侵权。Vault公司认为，用户未经许可复制软磁盘中程序的行为构成直接侵权，而Quaid软件公司推销和出售含“内存钥匙”功能的程序，构成间接侵权。[27]
美国联邦第五巡回上诉法院认为，美国《版权法》第117条第2款允许计算机程序复制件的合法所有者制作程序的备份，而Quaid软件公司的程序可以被用于制作备份程序，这一合法用途构成了“实质性非侵权用途”。根据“索尼案”确立的规则，Quaid软件公司销售含“内存钥匙”功能的程序并不构成间接侵权。[28]
此案的判决结果清楚地揭示了通过间接侵权规则规制向公众提供规避手段的行为是有重大缺陷的。根据“间接侵权说”以及英国《版权法》与新西兰《版权法》的相关规定对使用技术措施保护作品的权利人而言，其能否根据版权法中禁止提供规避手段的规定追究规避手段提供者的责任，实际上取决于该提供者在何种情况下向何人提供规避手段。如果是向特定的人提供规避手段而此人使用规避手段规避技术措施的目的是在消除了作品的技术保护层之后，继续对作品实施未经许可的复制或传播等侵权行为，而提供者在提供规避手段时知道此人的这一目的或提供者引诱此人利用规避手段实施侵权行为，则提供规避手段的行为构成间接侵权。在这种情况下提供规避手段与其他间接侵权行为没有任何实质区别。但如果是向公众提供规避手段，情况则完全不同。公众中的成员使用规避手段的目的各不相同，很难认定提供者“明知或有理由知道”所有接受该规避手段的人都将实施侵权行为，或确切地知道其中哪些人会实施侵权行为。
在上文引述的我国法院判决的“王东皓侵犯著作权罪案”中也存在同样的问题。在该案中法院并没有细究他人在购买了软件序列号之后如何使用相关计算机软件这一问题。如果购买者均只是“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”而使用软件，[29]则其行为并不构成直接侵权。此时认定被告提供软件序列号这一规避手段的行为构成侵权乃至犯罪就缺乏依据了。
同时几乎所有的规避手段在理论上都可以有一些“潜在的”合法用途。正如“索尼案”中持反对意见的法官所指出的：“只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种… …设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途。”[30]例如对于专门用于破解收费卫星电视信号中加密措施的“解码器”而言用户仍然可以借此实现某种“合理使用”，如为教学目的接收一段电影再录制下来。尽管在现实中这种情形极为少见，而且也没有人会专门为了“合理使用”去购买“解码器”，但向公众提供“解码器”的行为却并不构成间接侵权。日本学者曾指出，根据日本《著作权法》，出售针对收费电视节目的解密装置并不构成间接侵权。[31]这样一来，除非规避手段提供者愚蠢到公然宣传规避手段侵权用途的程度，从而构成引诱侵权,[32]否则间接侵权规则很难用于制止向公众提供规避手段的行为。
这样的结果对于权利人而言显然是有失公平的。与向几个特定的人提供规避手段相比，向公众提供规避手段对权利人造成的影响显然更大但这种行为却因难以构成间接侵权而无法受到法律的规制。
三、“间接侵权说”无法解释多数国家的相关立法
在已经根据WCT修改本国版权立法、对技术措施提供保护的国家中，仅有英国《版权法》及新西兰《版权法》是以规避手段的提供者知道他人将使用该规避手段实施版权侵权行为，作为规避手段提供者承担责任的前提条件的。这就说明对于多数国家版权立法中禁止提供规避手段的条款“间接侵权说”难以提供有说服力的解释。
(一)多数国家未将“为侵权行为提供便利”作为禁止提供规避手段的前提
“间接侵权说”的首要缺陷在于其无法解释为什么在规避手段几乎都可具有“实质性非侵权用途”的情况下，多数国家版权立法中禁止提供规避手段的规定和相应违法责任的规定，并不以提供者知道他人将使用规避手段实施版权侵权为条件。
英国《版权法》也非一概将提供规避手段的行为定为间接侵权。如前所述英国1988年《版权法》第296条规定了提供规避手段行为的法律责任其归责条件是行为人“明知或有理由知道规避工具或设备将被用于制作侵权复制件”。但是，在英国为实施欧盟《版权指令》而修改《版权法》的过程中上述第296条的适用范围被极大地缩小，使之成为专门对“用于计算机程序的技术措施加以保护的条款。对于针对其他类型作品中的技术措施提供规避手段的行为，其法律责任则由新增的第条加以规定。该第296ZD条却不再将“明知或有理由知道规避工具或设备将被用于制作侵权复制件”作为归责条件而是规定除法定例外情形提供规避手段者应承担责任。[33]这就意味着该第296ZD条规定的责任与是否知道他人的侵权行为并无关系，即该条规定的并非是间接侵权责任。
这一点也得到了英国判例的支持。在“索尼诉保尔案”中，法院即指出：“《版权法》第296ZD条并没有以‘导致或便利版权侵权’的措辞来界定这种损害版权人权利的行为。一旦认定存在一种受保护的技术措施对于一种主要为了使他人能够规避该有效技术措施或为规避提供便利而被设计、制造、改造或运行的设备、产品、部件为出售或出租做广告就会构成违法… … 第296ZD条规定的是独立的违法责任。”[34]而在“任天堂诉Playables案中，法院同样指出：“在根据《版权法》第296ZD条提起的诉讼中，并不要求证明(被告)明知或有理由知道涉案规避工具将被用于制作侵权复制件。该条设定的是一种严格责任。”[35]
英国法院所说的“严格责任”显然是相对于间接侵权责任而言的。间接侵权责任是典型的过错责任，也即行为人只有引诱他人侵权或在知道他人实施直接侵权时提供实质性帮助，才可被认定为构成间接侵权并承担相应的责任。而英国《版权法》第296ZD条对于提供规避手段规定的责任与行为人是否知道他人将利用规避手段实施侵权无关。正是在这个意义上，法院称这种责任为“严格责任”。由此也可以印证该第条所禁止的提供规避手段的行为并非一定是间接侵权行为。
那么，为什么对于提供规避手段所可能导致的法律责任英国《版权法》第296条和第296ZD条规定的归责条件有所区别呢?笔者认为，原因应当是这两条所必须遵循的欧盟层次的立法有所不同。在英国1988年《版权法》规定了第296条之后，欧共体于1991年通过了《计算机程序保护指令》，其规定对于任何唯一设计目的在于为未经许可移除或规避用于保护计算机程序的技术设备提供便利的手段，如为商业目的持有或将其投人流通领域则成员国应当根据其国内立法提供“适当的救济措施”。[36]此处“适当”的用语为各成员国立法留下了空间。英国在欧共体《计算机程序保护指令》生效后没有对《版权法》第296条作出实质修改，仍然将提供规避手段者明知或有理由知道该规避手段将被用于制作侵权复制件作为其承担法律责任的归责要件，显然认为这属于“适当的救济措施”的范畴。
欧盟2001年《版权指令》也对技术措施提供保护，但为了避免与《计算机程序保护指令》的重复，《版权指令》在序言中明确指出其“不适用于保护与计算机程序有关的技术措施”。[37]而对用于其他作品的技术措施，《版权指令》要求成员国提供“充分的法律保护”。[38]英国为实施《版权指令》新增加的第296ZD条也相应地作出了更为严格的规定，不再将提供规避手段者明知或有理由知道该规避手段将被用于制作侵权复制件作为其承担法律责任的归责要件。
当然，在一部立法中，用于计算机程序和其他类型作品的技术措施提供不同的法律保护，难以令人信服不足以成为我国立法效仿的榜样。但英国《版权法》的上述变化至少可以说明，将提供规避手段行为的性质视为间接侵权的观点，无法对各国版权立法中禁止提供规避手段条款提供合理的解释。因为根据这些条款大量受禁止的提供规避手段的行为都不构成间接侵权。
(二)多数国家认定违法提供规避手段的具体标准与间接侵权无关
“规避手段”是指能够被用于规避技术措施的软件与硬件工具、设备或服务而许多通用软件与硬件工具、设备或服务均可被技术高手用于规避技术措施，如果禁止向公众提供这类工具、设备或服务则可能对高科技产品的研发和交易产生极大的负面影响。例如，规避技术措施都需要依靠计算机。从广义上说，计算机也可成为“规避手段”，但版权立法显然不能禁止提供计算机。为此一些国家在设计禁止提供规避手段的条款时规定了精细的标准，以实现对特定行为的“精准打击”，避免伤及合法行为。而仔细研究这些标准就可发现它们与间接侵权并无关系。
作为发达国家中最早保护技术措施的版权立法之一，DMCA详细规定了禁止提供规避手段的标准。根据该法的相关规定“制造、进口、向公众提供或交易技术、产品、服务、装置、部件和其中的组成部分”的行为在以下三种情形下是被禁止的：[39](1)设计或制造的主要目的是为了规避有效技术措施。(2)其除了用于规避有效技术措施之外仅具有有限的商业价值。(3)明知其将被用于规避技术措施仍然单独推销或与他人协同推销。笔者将这三种情形所体现的判断标准分别命名为“设计目的标准”、“商业价值标准”和“推销目的标准”。
DMCA的规定对其他国家和地区的立法产生了很大影响。加拿大《版权法》、欧盟《版权指令》和新加坡根据其与美国签订的《美新自由贸易协定》修改的《版权法》也规定了三种受禁止的提供规避手段的行为。加拿大《版权法》中的相关用语与DMCA几乎完全相同。[40]欧盟《版权指令》和新加坡《版权法》都禁止提供“除了用于规避有效技术措施之外仅具有有限的商业价值”以及“设计、制造的主要目的是规避或协助规避有效技术措施”的设备、产品与部件。这两部法律与略微不同之处在于前者均未规定“明知这种设备、产品与部件将被用于规避技术措施，仍然进行推销”的情形而是禁止提供那些“为规避技术措施的目的而被推销、进行广告宣传或销售”的设备、产品与部件。[41]但这两种情形实质上是相同的。因为如果一种设备、产品与部件是“为规避技术措施的目的而被推销、进行广告宣传或销售”的，则他人购买的目的必然是为了规避技术措施，对此销售者当然是明知的。
从表面上看，“商业价值标准”似乎与“ 实质性非侵权用途”规则相同。因为立法禁止提供“ 除了用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值”的工具或设备，这种工具或设备似乎就是缺乏“实质性非侵权用途”的。美国国会众议院有关DMCA的报告对此指出：“(DMCA中禁止提供规避手段的)条款并不针对能够具有商业意义非侵权用途的产品，例如企业和消费者为完全合法的目的而使用的电子产品、通讯产品或计算机产品。”[42]在此方面借鉴DMCA的欧盟《版权指令》在序言部分也指出：“对技术措施的保护应当尊重适当性原则，不应禁止那些除了规避技术措施之外，还具有显著正常商业目的或用途的设备或活动。”[43]这更容易使人认为“商业价值标准”与“实质性非侵权用途”规则是一致的。但这一观点是不能成立的，“实质性非侵权用途”规则的要求极为宽松而“商业价值标准”远较其严格。
在“索尼案”中美国联邦最高法院法官在提出“实质性非侵权用途”规则的同时，还着重强调：判断录像机是否具有“实质性非侵权用途”无需研究它具有的不同潜在用途，以及哪些用途构成侵权哪些用途具有商业意义，而只需考虑它是否具有相当数量的非侵权用途。[44]换言之，判断是否具有“实质性非侵权用途”并不需要考虑侵权用途与非侵权用途的比例。据此，即使一种工具或设备除用于规避有效技术措施之外完全没有任何其他商业价值只要他人使用规避手段实施“规避有效技术措施”的行为本身可能是合法的提供者就不能仅因提供了唯一用途是规避技术措施的工具或设备而承担间接侵权责任。上文提及的“Vault诉Quaid案”就充分说明了这一点。
同时仅具有有限的其他商业价值的工具或设备也完全可能具有“实质性非侵权用途”。在美国发生的“Grokster案”中被告提供的P2P软件被大量用户用于未经许可地分享作品，原告起诉被告间接侵权，并举证证明在使用P2P软件分享的作品中，有90%都是未经许可的，也即侵权用途的比例高达90%。[45]这当然说明P2P软件“除帮助侵权之外仅具有有限的商业价值”。但美国联邦最高法院仍然没有否定P2P软件的“实质性非侵权用途”,[46]这充分说明“仅具有有限的商业价值”并非没有“实质性非侵权用途”。
但是，根据“商业价值标准”，只要提供“除用于规避有效技术措施之外仅具有有限的商业价值”的工具或设备，就将导致法律责任。特别需要指出的是，“商业价值标准”考察的并不是一种工具或设备是否“除用于侵权之外，仅具有有限的商业价值”，而是其是否“除用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值”。换言之，他人使用规避手段实施“规避有效技术措施”的行为本身是否侵权或违法’根本不是该标准考虑的问题。同时，“有限的商业价值”当然是根据数量或比例来判断的这就与“实质性非侵权用途”规则形成了鲜明的对比。
美国的司法实践也证明了两者之间的实质性区别。例如在“宏视界诉案”中，“宏视界”公司研发了一种被称为“防模拟复制的技术。在电影DVD中采用该技术之后，用户使用“模拟技术”录制DVD中的电影，如将家用摄像机对准正在播放DVD的电视机屏幕进行同步录制，获得的复制件在播放时画面质量会急剧下降，以至于基本无法观看。而Sima公司开发和销售的产品则可以规避这一技术措施，使用户用“模拟技术”录制的电影能够被欣赏。[47]“宏视界”公司起诉Sima公司违反了DMCA。Sima公司抗辩称，其产品具有一系列功能，如调节画面色彩，将彩色画面转换成黑白画面,以及在NTSC和PAL制式之间进行转换等因此其产品功能并不限于规避技术措施。[48]法院对此指出，这些功能只有在规避了技术措施之后才能实现，因此Sima公司的产品除了用于规避“防模拟复制”的技术措施外，仅具有有限的商业价值。[49]毫无疑问，用户使用Sima公司的产品规避技术措施并录制DVD中的电影，只要是为了制作备份，就可以构成“合理使用”。但由于Sima公司产品的主要用途是规避技术措施，因此销售该产品的行为仍然违反了DMCA。
再如在“RealNetworks诉Streambox案”中，RealNetworks公司在其软件中采用了技术措施权利人使用该软件在网络中提供作品时，可以只允许用户在线欣赏而禁止下载。Streambox公司开发的两款软件能够规避该技术措施，用户可以借此下载作品。虽然这两款软件具有合法用途，特别是用户可以借此为实现私人复制、教学研究等“合理使用”目的而下载网络中的作品，[50]但法院认为，“索尼案”的判决并不涉及对的DMCA解释，[51]并认定Streambox公司的软件除了规避技术措施之外没有其他有价值的商业用途因此违反了有关禁止提供规避手段的规定。[52]显然，法院是根据“商业价值标准”而非“实质性非侵权用途”规则认定被告承担责任的。
围绕着提供用于规避索尼游戏机中技术措施的“解密码”发生的诉讼也为此提供了注脚。索尼游戏机中设置了被称为“控制码”的技术措施，其作用之一在于防止用户运行未经索尼公司认证的游戏软件包括盗版游戏软件。一名叫乔治?霍茨的人破解了该技术措施，并公布了“解密码”和相应的解密程序。代表消费者利益的“电子前沿基金会”支持这一举动，并认为该规避手段可以使消费者在索尼游戏机中运行第三方独立开发的游戏软件。[53]
显然，“解密码”具有“实质性非侵权用途”，因为它可以使消费者在索尼游戏机中运行第三方独立开发的游戏软件。但即使是这种合法用途，也需要通过规避技术措施来实现。因此“解密码”“除用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值”提供“解密码”的行为是非法的。在索尼公司对乔治?霍茨提起违反DMCA之诉后，美国法院随即根据DMCA下达了临时限制令，禁止其制作和通过各种方式提供用于规避索尼游戏机中技术措施的工具或设备。[54]
同样，在“索尼公司诉Divineo公司案”中，数名被告出售的芯片被装人索尼游戏机后可以规避“控制码”，使游戏机误认为所有游戏光盘都含有正确的“控制码”并运行未经验证的游戏。被告的抗辩理由之一是其提供的芯片可被用于合法行为如运行第三方独立开发的游戏软件，从而实现游戏机与游戏软件的兼容。[55]但法院认为，规避手段的合法用途和用户对规避手段的合法使用，并不能免除规避手段提供者的违法责任。法院还特别指出虽然用户可以用该芯片实现各种目的但这并不能证明该芯片不是规避手段。被告因此败诉。[56]
对此，美国学者指出：“设备和产品的制造商不能再根据索尼案的规则判断其产品是否合法。对于某一特定的设备而言其可能是一种通用产品，具有实质性的非侵权用途，因此可以根据索尼案对《版权法》的解释而免责。但它仍然可根据(DMCA)第1201条而被禁止销售… … 21世纪的设备制造商需要审视其产品是否符合第条，以避免被提起规避技术措施之诉，而不是根据索尼案来避免版权侵权之诉。”[57]
由此可见“商业价值标准”与“实质性非侵权用途”规则并不相同，前者要比后者严格得多。只要一种工具或设备的“主要”用途是规避技术措施，构成其商业价值的主要来源，即使其还有一些“ 次要”用途和商业价值， 或即使用户利用这种工具或设备实施的规避行为本身是合法的提供这种工具或设备的行为仍然构成违法。显然根据“ 商业价值标准”禁止的行为并非间接侵权。[58]
同样“设计目的标准”和“推销目的标准”也并非认定间接侵权的标准。根据这两种标准，如果设计或制造某种工具或设备的主要目的是为了规避有效技术措施，或者出于便利他人规避技术措施的目的而加以推销，行为人就要承担法律责任。这就意味着即使他人使用这种工具或设备规避技术措施的行为是合法的，或者这种工具或设备除了用于规避技术措施之外，客观上还具有其他有商业价值的用途，也不能使提供行为免责。
例如，在“RealNetworks诉DVD复制控制联盟案”中，电影版权人在电影DVD中加人了一种防止复制的技术措施这种技术措施的工作原理是：刻意在DVD中加入“坏扇区”，导致复制软件误认为该已经损坏，因此无法复制。[59]而RealNetworks公司开发了一种软件，可以规避这种防复制技术措施，从而使用户能够将DVD中的电影复制到计算机硬盘中。该软件显然具有“实质性非侵权用途”，因为用户可以借此实现对电影作品的“私人复制”。RealNetworks公司还提出，其软件可以读取因任何原因而损坏的DVD，并不区分“坏扇区”是由意外刮擦DVD造成的还是为防复制技术措施刻意加入的，[60]因此其销售软件的行为并不属于违法提供规避手段。但法院认为，RealNetworks公司早已意识到DVD中防复制技术措施的存在，其软件研发团队花费了大量时间分析该防复制技术措施，并决定进行规避，从而使得其软件可以成功地复制包含此类技术措施的DVD。该软件能够复制DVD的唯一原因就是RealNetworks公司积极地、故意地规避该技术措施。[61]法院在此显然是根据“设计目的标准”，指出RealNetworks公司设计其软件的目的就是规避技术措施。法院还强调“实质性非侵权用途”规则对于根据DNCA提起的诉讼并无适用余地。[62]因此即使该软件具有“实质性非侵权用途，如实现“私人复制和读取受到意外物理损伤的，提供该软件的行为仍然构成违法。
再如在德国发生的“Clone-CD案”中，唱片公司在其音乐CD中使用了技术措施，可以防止消费者使用通用软件复制CD。一家软件商开发了Clone-CD软件(意为“复制CD”)并在网上销售，该软件可以复制带有技术措施的CD。德国联邦最高法院不仅认为Clone-CD软件是被“设计用于规避有效技术措施”的而且认定软件商将其作为规避工具加以宣传和销售，构成违法行为。[63] Clone-CD软件显然具有“实质性非侵权用途”，因为其可以被用于制作CD的备份，或为教学研究而进行合法的复制，但根据“设计目的标准”和“推销目的标准”，提供该软件的行为仍然被德国法院认定为非法。
由此可见“设计目的标准”、“商业价值标准”和“推销目的标准均与“实质性非侵权用途规则无关，不是认定间接侵权的标准。因此不能认为根据这三种标准禁止的行为是间接侵权行为。
(三)“间接侵权说”无法解释禁止对“接触控制措施”提供规避手段的合理性
“间接侵权说”的另一缺陷是其无法解释为什么绝大多数国家的版权立法要禁止对“接触控制措施” 提供规避手段的行为。
从各国版权立法定义或保护技术措施的条款来看，版权法意义上的技术措施根据其功能被分为两类：第一类是防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件(也即防止未经许可“接触”作品)的技术措施简称“接触控制措施”。如卫星电视信号中的加密手段、计算机软件中的序列号。没有购买卫星电视服务或软件序列号的用户无法正常地收看电视节目或运行软件，也即无法“接触作品的内容。第二类是防止未经许可以复制、传播等方式利用作品(也即阻止版权侵权)的技术措施简称“版权保护措施”。如上文提及的美国“宏视界”公司开发的防复制技术措施。
目前绝大多数实施WCT和WPPT的国家在版权立法中同时保护“ 接触控制措施”和“版权保护措施”。[64]我国也是如此。《信息网络传播权保护条例》第26条第2款将受保护的“技术措施”定义为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。其中，“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的… …有效技术、装置或者部件”明显是指“接触控制措施”。与此相适应，多数国家版权立法所禁止的提供规避手段的行为，自然也包括为使他人规避“接触控制措施”而提供规避手段的行为。
但问题在于规避“接触控制措施”与规避“版权保护措施”的效果完全不同。规避“版权保护措施”一般是为了对作品实施未经许可的复制或传播等行为这些行为除非能够根据版权法中“合理使用”或“限制与例外”条款免责否则构成侵权。如果知道他人要利用规避手段实施规避“版权保护措施”的行为，而且知道他人这样做的目的不是对作品进行“合理使用”，那么向其提供规避手段的行为确实可构成间接侵权。但是规避“接触控制措施”是为了未经许可“接触”作品也即阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件。在此类行为中，只有未经许可运行软件的行为被承认“临时复制”[65]为复制行为的部分发达国家定为侵犯复制权的行为，[66]其他行为并不构成侵权行为。例如，购买破解卫星电视信号加密措施的“锅”并在私人家庭中使用，并不会侵犯任何一项版权人享有的专有权利。在我国，只有商业使用盗版软件才构成侵犯软件版权的行为非商业使用盗版软件并不构成版权侵权。[67]
间接侵权应当以直接侵权的存在为前提。既然未经许可“接触”作品根本就不是直接侵权，为使他人实施这种“接触”行为而提供规避手段又怎么可能构成间接侵权呢?因此只要在提供规避手段之后，他人对作品的后续利用限于阅读、欣赏等“接触”行为，无论规避手段提供者与后续“接触”者之间是否存在“共同故意”，提供规避手段的行为就不能构成间接侵权。如果如前文提及的“Chamberlain诉Skylink案”所述，“提供那些并不能为侵权提供便利的规避设备的被告并不需要”根据禁止提供规避手段的条款承担责任，则任何针对“ 接触控制措施”提供规避手段，使他人能够未经许可“接触”作品的行为都不会导致责任这显然与各国版权立法的本意和司法实践严重不符。正因为如此美国学者认为，上述“Chamberlain案”将间接侵权作为承担规避技术措施责任前提的结论根本就是错误的。[68]美国联邦第九巡回上诉法院也在“MDY诉暴雪案”中明确拒绝采纳“Chamberlain案”的观点。[69]
四、提供规避手段是一种特殊违法行为
既然提供规避手段的行为并非间接侵权，其法律性质应如何界定呢?笔者认为提供规避手段是版权法规定的一种特殊违法行为，其包含以下三层含义。
首先，提供规避手段在版权法中并非是对专有权利的侵权行为，而是违反版权法禁止性规定的行为。上文已从多方面论证了提供规避手段并非是侵权行为。此处需要着重指出的是，各国版权立法列举的“侵权行为”是有其特定含义的，是指那些未经许可实施的受“专有权利”控制的行为。如果某种特定行为落人了某种“专有权利”的控制范围则他人在没有法律特殊规定(如“合理使用”、“法定许可”等)的情况下擅自实施这种特定行为就会构成对此种“专有权利”的直接侵权。[70]例如，表演权控制公开表演作品的行为，除了“免费表演”等有法律特殊规定的公开表演行为之外对作品进行未经著作权人许可的公开表演即构成直接侵犯表演权的行为。
我国《著作权法》第47条和第48条列举的19种侵权行为，除了规避技术措施及删改权利管理信息的行为之外，均受《著作权法》规定的专有权利控制，均构成对专有权利的直接侵权。该法第47条规定的“未经著作权人许可发表其作品”的行为直接侵犯发表权;第48条规定的“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”的行为，直接侵犯复制权、发行权、表演权、放映权、广播权、汇编权和信息网络传播权。[71]而规避技术措施的行为，并不受任何专有权利的控制，并非是对专有权利的侵权行为，与之相关的提供规避手段的行为也不能构成间接侵权。因此，《信息网络传播权保护条例》禁止提供规避手段并非是因为该行为构成间接侵权，而是基于下文所述的其他理由。虽然所有版权法规定的侵权行为也均是违法行为，但提供规避手段的行为违法并不是因为其构成版权法规定的侵权行为，而是因为其违反了版权法专门作出的禁止性规定。从这个意义上说，提供规避手段是一种有别于侵犯专有权利行为的特殊违法行为。
其次,提供规避手段的违法性，来源于版权法的特别规定。如前所述在版权法规定了各项专有权利的情况下未经许可实施受专有权利控制的行为在缺乏法定免责理由的情况下，构成对专有权利的侵权。这些行为的违法性来源于其侵权的性质，但提供规避手段并非版权法中侵犯专有权利的行为，版权法是通过特别规定禁止实施该行为的。
版权法保护的是权利人的正当利益—从他人对作品的利用中获取合理回报。这种正当利益以往是依靠版权法赋予权利人以复制权、发行权和传播权等专有权利来实现的。他人如果希望通过以复制、发行或传播等方式利用作品应当获得权利人许可并支付许可费，由此保障权利人的正当利益。而未经许可实施复制、发行或传播等受专有权利控制的行为或引诱、帮助他人实施侵权行为则会直接或间接地损害权利人的正当利益版权法将之分别定性为直接侵权和间接侵权加以禁止。在数字时代，损害权利人正当利益的方式更加多样化。一些行为虽然并不构成版权法中的侵权行为，却能够实质性地损害权利人的正当利益。如用户在未付费的情况下收看卫星电视并非版权法中的侵权行为(版权法中不存在所谓的“观看权”)，但它使权利人无法实现其正当利益—获得用户支付的合理报酬。对此，版权法允许权利人采取技术措施对其正当利益加以自力保护，并通过特别规定禁止规避技术措施或提供规避手段的行为，以加强对权利人在版权法中正当利益的维护。[72]因此,对于提供规避手段这一并不构成版权侵权的行为，版权法加以特别禁止的原因是为了对版权法中权利人的正当利益予以更加充分的保护。提供规避手段的违法性，正是源于版权法的这一特别规定。
最后，提供规避手段的违法行为具有独立性，与规避行为是否违法并无直接关系。如前所述，目前仍有一些国家并不一般性禁止规避行为，但均禁止提供规避手段。这说明在这些国家规避行为本身并不违法，但提供规避手段的行为仍然构成违法。
需要指出的是， 这些国家的立法者并非不希望遏制对技术措施的广泛规避行为，只是可能认为禁止规避行为本身并不一定是立法技术上的最佳选择。一方面， 规避行为的目的较为复杂，既有实现“合理使用”的正当目的也包括逃避付费而阅读、欣赏作品这种虽不违法但并不道德的目的还包括实施后续侵权行为的目的。在立法技术上，要精确区分为正当目的还是为其他目的而规避技术措施是十分困难的。另一方面，立法者还有法律实施成本的现实考虑。毕竟，如果在规避技术措施之后没有实施传播侵权复制件等后续行为要发现由大量个人用户实施的规避行为本身就是十分困难的。而要一一寻找地理上分散的规避手段的购买者，不但调查取证成本较高可能获得的赔偿十分有限，同时还会涉及个人隐私的敏感问题。即使是在禁止规避行为的国家因单纯实施规避行为引发的诉讼也极为少见。
而对于提供规避手段的行为而言，不但该行为的性质较为单纯，而且对其进行立法规制具有现实可行性以此遏制规避行为的效果更好。规避手段并不是可被广泛用于实现正当目的的通用工具、设备或服务而是为规避受版权法保护的技术措施而被设计和提供的。普通人并不具备自行规避技术措施的技术能力，但如果规避手段可以被公众轻易获得，势必引起大量为逃避付费而使用作品或侵犯版权的后续行为使技术措施完全丧失作用。这不仅是一国的立法者所难以容忍的，而且也会违反和要求缔约方对技术措施提供充分保护的条约义务—如果既不禁止规避行为，又不禁止提供规避手段，对技术措施还谈何“充分保护”呢?
从立法技术上看要实现保护技术措施，使之发挥自力保护的作用既可以控制对规避手段的使用，也可以控制规避手段的供给。两相比较显然是后者更易实施且效果更好。这就是那些并未将规避技术措施的行为定为违法的版权立法仍然禁止提供规避手段的原因。例如，澳大利亚2000年通过的《数字议程法案》并不禁止规避技术措施的行为，[74]而DMCA只禁止规避“接触控制措施”,[75]不禁止规避“版权保护措施”，但是澳大利亚《数字议程法案》和DMCA均禁止提供规避手段。[76]同时，许多国家版权立法在禁止规避技术措施的同时，还规定了例外情形也即规避技术措施并不违法的情形，但即使利用规避手段规避技术措施属于例外情形，规避手段的提供者也不能因此而免于承担责任。[77]
仅禁止特定物品的供给但不禁止对该特定物品的消费，与同时禁止供给与消费相比，差异只存在于保护水平和立法策略的选择而不在于保护目的。例如，发明专利、实用新型专利和外观设计专利同受我国《专利法》的保护，未经许可以生产经营为目的“使用”发明和实用新型专利产品构成侵权但未经许可以生产经营为目的“使用”外观设计专利产品却并不构成侵权。这并不说明立法者希望看到市场上有更多侵犯外观设计专利权的产品，只说明立法者认为发明和实用新型是技术方案，需要较多的智力投人，因此值得给予髙水平的保护。而外观设计并非技术方案，需要的智力投人相对较少，因此只给予较低水平的保护。出于同样的道理一些版权立法不禁止规避技术措施，只禁止提供规避手段，并不说明立法者乐见规避行为的广泛发生。
从上述分析还可得出一个结论，提供规避手段之所以受版权法的禁止，并非因为借助规避手段实施的规避行为构成违法，或提供规避手段便利了这种违法行为的实施。相反立法者认为提供规避手段会干扰权利人利用技术措施进行自力保护，其本身具有可责难性。因此即使是在同时禁止规避行为和禁止提供规避手段的立法中，提供规避手段也是一种独立的违法行为。换言之，在这些立法中，提供规避手段的违法性，与接受规避手段者利用该规避手段实施规避行为的违法行为无关。即使接受规避手段者最终没有利用规避手段实施规避行为，提供规避手段的仍然构成违法。版权法实际上是将规避手段置于类似禁止流通物的地位，除非属于法定例外，否则不得提供。[78]因此，根据版权法中禁止提供规避手段的规定，无论版权法是否同时禁止规避技术措施的行为提供规避手段的行为都是一种独立的违法行为，其违法性并不取决于利用规避手段实施的规避行为是否违法。
一些国家的版权立法对提供规避手段所规定的法律责任也印证了上述观点。美国《版权法》第504条规定了侵犯专有权利行为的民事责任，其内容是“版权侵权者”(infringer of copyright)应承担的责任，[79]该条分别规定了“ 实际损害赔偿”和“法定赔偿”。其中对“ 实际损害赔偿”的规定是：“版权人有权获得因侵权而遭受的实际损失，以及侵权者(infringer)因侵权所获得的利润… …”;[80]对“法定赔偿”的规定是：“版权人可以选择… …获得对所有侵权行为的法定赔偿… …”[81]
而美国《版权法》对于违反第1201条(禁止规避技术措施和提供规避手段)的民事责任则在第1203条予以单独规定，[82]该条也分别规定了“实际损害赔偿和“法定赔偿。其中对“实际损害赔偿”的规定是：“法院应判决起诉方获得因违法(violation)而遭受的实际损失，以及违法者(violator)因违法所获得的利润… …”;[83]对“法定赔偿”的规定是：“起诉方可以选择… …获得对每次违法行为的法定赔偿”[84]
加拿大《版权法》的规定与美国十分相似，对于侵犯专有权利的民事责任和规避技术措施及提供规避手段的民事责任也是分不同的章节加以规定且给予了不同的定性。在加拿大《版权法》中的“民事救济”一章中，“侵犯版权和精神权利”与“技术措施和权利管理信息分属于不同的“节”。“侵犯版权和精神权利”一节中的第35条规定：“如侵犯版权，此人应负向版权人赔偿其因侵权行为所受损失的责任……”，[85]且该条的标题为“侵权责任”(liability for infringement)。而“技术措施和权利管理信息”一节中的第41条则规定，版权人对于“违反”(contravene)禁止规避技术措施和提供规避手段规定者，可以获得救济，[86]且该条的标题为“规避技术措施”。
显然，美国和加拿大的版权法均未将规避技术措施的行为定为对专有权利的“侵权(infringement)，而是将其定为一种“违法”行为(violation/contravention)。这与本文的结论是一致的。
从诉讼角度来说，由于直接或间接规避技术措施的行为并非直接或间接侵权因此权利人对直接或间接规避者提起的诉讼，并非侵犯其专有权利意义上的“侵权之诉”，而是违法之诉。澳大利亚现行《版权法》对“侵权之诉”(action for infringement)和“规避技术措施及提供规避手段之诉”[87]以不同条款进行了规定，[88]说明立法者并不认为规避技术措施和提供规避手段属于版权侵权行为。在美国的相关司法实践中法院也区分了“侵犯版权之诉”(copyright infringement claims)与“规避技术措施之诉”(circumvention claims)。[89]
我国现行《著作权法》第48条将未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”作为与侵犯复制权等专有权利的行为并列的“侵权行为”是不合适的。而《著作权法修改草案》对此进行了修改。其第72条规定：“侵犯著作权或者相关权，违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息有关义务的，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”同时《著作权法修改草案》第77条则规定了侵犯复制权等专有权利的行为，其用语是“侵权行为”;第78条则规定：“下列违法行为可以由著作权行政管理部门予以警告没收违法所得没收主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件情节严重的没收相关的材料、工具和设备… …;构成犯罪的， 依法追究刑事责任：(一)未经许可，故意避开或者破坏权利人采取的技术保护措施的，法律、行政法规另有规定的除外;(二)未经许可故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务的… …”
由此可见，《著作权法修改草案》不再将规避技术措施和提供规避手段的行为作为侵犯专有权利的行为对待，而是将其单列为“违法行为”。这一修改不仅是正确的，而且印证了提供规避手段并非作为间接侵权行为或帮助违法行为而受到法律的禁止。
【注释】
[1]国外一婆法院也使用了“直接规避行为”(direct circumvention)这一术语。See RealNetworks v.DVD Copy Association,641 F.Supp.2d 913,942(N.D.Cal.2009).
[2]这类行为也被称为“间接规避行为”。参见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第16-17页。
[3]大部分国家的版权法同时禁止直接规遊行为和向公众提供规避手段的行为，但澳大利亚根据其2000年《数字议程法案》(《版权法修改草案》)修改的《版权法》、日本1999年《箸作权法》和新西兰现行《版权法》均只禁止向公众提供规避手段的行为，而不禁止直接规避行为。但澳大利亚《版权法》和日本《著作权法》经过再次修改之后，也已禁止一部分直接规避行为。
[4]在2010年修改《著作权法》之后，原第47条变更为第48条，内容不变。
[5]在2013年修改《信息网络传播权保护条例》之后，该条规定不变。
[6]在国家版权局于年底向国务院提交的《中华人民共和国著作权法修改草案》(以下简称《著作权法修改草案》)中，第69条以基本相同的措辞纳入了《信息网络传播权保护条例》第条第款的规定。
[7]See Pamela Samuelson,Intellectual Property and Digital Economy:Why the Anti-Circumvention Need to be Revised,14 Berkeley Technology Law Journal 519,1991,pp.523-533.
[8]郭禾：《规避技术措施行为的法律属性辨析》，载沈仁干主编：《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第51-52页。
[9]吴汉东主编：《知识产权法学》第5版,北京大学出版社2011年版,第123页。
[10]来小鹏：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2009年版，第177页。
[11]张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第177页。
[12]冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第251页。
[13]《著作权法》第47条第6项本身并没有将提供规避手段的行为定为侵权相关规定出现在《信息网络传播权保护条例》第4条第2款。但由于《信息网络传播权保护条例》是授权立法其对技术措施的保护不能超出《著作权法》的规定，因此第47条中所称的提供规避手段的行为， 不仅包括直接规避行为， 也包括间接规避行为。
[14]浦东新区人民法院(2012)浦刑(知)初字第27号刑事判决书。
[15]笔者认为，该司法解释将通过网络传播作品的行为“视为”复制发行，不仅混淆了“信息网络传播权”与“发行权”，而且违反了罪刑法定原则。参见王迁：《论著作权意义上的“发行”——兼评两高对刑法“ 复制发行”的两次司法解释》，《知识产权》2008年第1期。
[16]参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。
[17]该条规定现已被新的第296条所取代，下文对此会有分析。
[18]对用于计算机程序之外其他类型作品的技术措施的保护，则由英国《版权法》第296ZA条至第296ZD条规定。
[19]See New Zealand Copyright Act,226A(1)(2)(3).
[20]See the Chamberlain Group v.Skylink Technology,381 F.3d 1178,1195(Fed.Cir.2004).
[21]See Universal City Studios,Inc.v.Sony Corporation of America,480 F.Supp.429(CD Cal.1997),435-436.
[22]See Sony Corporation of America et al.v. Universal City Studios et al.,464 U.S.417(1984).
[23]同上注，第442页。
[24]我国法院在一些案例中明确承认该规則( 参见此京市第一中级人民法院(2010)— 中民初字第9612号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书)。在许多法官就其审理的案件撰写的文章中，也可看出其接受这一规则(参见祝建军：《视频播放器经营者侵犯著作权的司法认定》，《人民司法》2013年第8期;祝建军、冯刚：《互联网电视机传播侵权影视作品的责任认定》，《人民司法》2012 年第8期)。
[25]See Vault v.Quaid,847 F.2d 255(5th Cir.1988),256-257.
[26]同上注，第257页。
[27]同上注，第262页。
[28]同上注，第267页。
[29]根据我国《计算机软件保护条例》第17条的规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件箸作权人许可，不向其支付报酬。
[30]同前注[22]，第498页。
[31]See Naoki Koizumi,The New or Evolving“Access Right”,in International Literary and Artiatic Association(ALAI)Congress,Adjuncts and Alternatives to Copyright;ALAI-USA,New York(2001),p.365.
[32]“引诱侵权”规则直至2005年美国联邦最高法院判决的“Grokater案”才最终确立。See Metro-Goldwyn-Mayer Studios v.Grokster,2005 U.S.LEXIS 5212,at 42,47.
[33]See UK Copyright Act,Section 296ZD(2).
[34]See Sony v.Ball,[2004]ALL ER(D)334(Jul),paras.40-41.
[35]Nintendo v.Playables,[2010]EWHC 1932(Ch),para.21.
[36]See Directive on the Legal of Computer Program,Article 7(1)(c).
[37]See Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society,Recital 50.
[38]同上注，第6(2)条。
[39]See 17 USC 1201(a)(2),(b)(1).
[40]See Canada Copyright Act 41.1(1)(b)(c).
[41]同前注[38];Singapore Copyright Act,261C.
[42]House Report 105-551,Part 2,105th Congress,2nd Session,p.40.
[43]Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society,Recital 48.
[44]同前注[23]。
[45]See Metro-Goldwyn-Mayer Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.,F.3d 1154(9th Cir.2004),1158.
[46]同前注[32]，第36-38页。
[47]See Macrovision v.Sina Products Corp.,2006 U.S.D.st.LEXIS 22106(SDNY,2006),at 2.
[48]同上注，第3页。
[49]同上注，第6-7页。
[50]See RealNetworks,Inc.,v.Steambox,Inc.,2000 U.S.Dist.LEXIS 1889(W.D.Wash.2000),at 13.
[51]同上注，第16页。
[52]同上注，第12页。
[53]See Library of Congress,Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Orotection Systems for Access Control Technologies,77 FR 65260-1,at 65272(2012).
[54]See Sony Computer Entertainment America LLC v.George Hotz etc.,2011 WL347137(N.D.Cal.),at 2.
[55]see sony computer entertainment America v. Divineo，457 F.Suup.2d 957(ND.C，2006)，965。
[56]同上注。
[57]See Melvile B.Nimmer&David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender&Company，Inc.,§12A，18[B]。
[58]美国一些法院提出，“索尼案”的结论至少部分已DMCA被推翻了(See Universal City Studios v. Reimerdes，111 F.Supp 2d 294(SDNY，2000)，323;同前注[1]，第941页)。笔者对此不能认同。DMCA是在1998年通过的，而2005年美国联邦最高法院判决的Grokster案仍然力挺“索尼案”的判决就说明了这一点。“商业价值标准”和“实质性非侵权用途”规则之间的差弄只是源于其适用领域的不同。“商业价值标准”用于认定提供视避手段的违法行为，这种“违法”并不必然属于间接便权，而“实质性非侵权用途”规则用于认定间接侵权。两个标准完全可以并存各自适用于不同的领域。
[59]同前注[1]， 第927~928页。
[60]同上注， 第937页。
[61]同上注。
[62]同上注，第941页。类似的案例参见前注[50]。
[63]See “Clone-CD”,I ZR 219/05(17 July 2008)
[64]只有少数国家的版权法不保护“接触控制措施”，如新西兰《版权法》第226条。
[65]“临时复制”一词描述的是以下一种现象：在运行计算机程序或浏览、欣赏数字化作品的过程中，作品或其片断会被计算机陆续调入内存用于与中央处理器和计算机中的其他部件进行数据交换。在内存中存储的作品或其片断会随着新数据的调入而被“刷新”。如果计算机被关闭，则内存中的任何数据都会被删除。
[66]See Directive on the Harmonisation of Certain Aspect of Copyright and Related Rights in the Information Society，Article 2;MAI Systems Co. V. Peak Computer Inc.，991 F.2d 511(9th Cir.1993)，513。
[67]根据《最高人民法院关于审理著作权民事糾纷案件适用法律若千问题的解释》第21条规定，非商业使用盗版软件在我国并非侵权行为。
[68]See Jay Dratler，Cyberlaw：Intellectual Property in the Digital Millennium，Law Journal Press，2000，§2.05[2][i]。
[69]See MDY Industries v.Blizzard Entertainment ,629 F,3d 928 (9th Cir.2010),950。
[70]有些国家的版权法对此作出了非常清楚的规定如“任何人未经版权人许可即实施了根据本法规定只有版权人才有权从事的行为，构成版权侵权。”See (Canada) Copyright Act ,Sec.27(1)。
[71]其中唯一的特例是《著作权法》第48条规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”之情形。严格地说这种“冒名”行为侵犯的并非是《著作权法》规定的署名权，而是民法上的姓名权。但这是由于立法者误认为署名权可以控制“冒名”行为。参见王迁：《“署名”三辩—兼评近期案例》，《法学家》2012年第1期。
[72]参见王迁：《版权法保护技术措施的正当性》，《法学研究》2011年第4期。
[73]澳大利亚政府对此认为：“对版权最大的威胁来自于规避的准备行为，诸如制造、进口、在网上提供，以及销售(规避工具)，而不是分别实施的规避技术措施的行为。”See Submission to House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs,Parliament of Australia,Inquiry into Copyright Amendment (Digital Agenda) Bill 1999,Submission No.75,20(Attorney-General’s Department and Department of Communication ,Information Technology and the Arts)。
[74]在澳大利龙根据其与美国签订的《美澳自由贸易协定》修改《版权法》之后，2000年《数字议程法案》中关于技术措施的内容几乎被完全替换。现行澳大利亚《版权法》与DMCA一样，禁止规避“接触控制措施”。
[75]See 17 USC 1021(a)(1)(A)。
[76]See Australia Copyright Act(2001)，Section 116A;See 17 USC 1021(b)(1)。
[77]例如，DMCA在禁止规避“接触控制措施”的同时，还规定了7种例外情形(17 USC 1021(d)-(j))且国会图书馆还先后5次公布了额外的例外情形。但DMCA只针对禁止提供规避手段专门规定了4种例外情形(17 USC 1021(f)，(g)，(h)，(j))。这就意味着用户利用规避手段的行为属于例外情形，并不能使提供规避手段的行为免责， 除非提供规避手段的行为属于那四种专门的例外情形。
[78]一些国家的立法在禁止提供规避手段的同时都规定了相应的例外情形。如DMCA针对禁止提供规避手段专门规定了种例外情形(17 USC 1201(f),(g),(h),(j));澳大利亚《版权法》也规定了与之类似的4种例外情形(Australia Copyright Act,Section 116AO(3)-(6),116AP(3)-(6))。
[79]See 17 USC 504(a)。
[80]See 17 USC 504(b)。
[81]See 17 USC 504(c)。
[82]See 17 USC 1203(c)(1)。
[83]See 17 USC 1203(c)(2)。
[84]See 17 USC 1203(c)(3)。
[85]See Cannda Copyright Act,Section 35(1)。
[86]See Cannda Copyright Act,Section 41.1(2)。
[87]原文为“actions under this Subdivision”，该Subdivision特指《版权法》第五部分第2A章第A节，即“Part V，Division 2A，Subdivision A”。该第五部分第2A章的名称即是“与技术措施和电子权利管理信息有关的诉讼”。
[88]前者规定在第115条，后者则规定在116AQ条。
[89]同前注[20]，第1192-1193页。类似的区分侵权之诉与违法之诉的案例，参见前注 [1] 第933-934页;Blueport Co. v.United States,533 F.3d 1374(Fed. Cir.2008),1384。
来源：《法学杂志》2014年10期
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