中国版权协会副理事长、法学博士蒋志培对著作权法修改提出几项建议

来源：http://www.chinaiprlaw.cn/file/2009082515622.html

最高法院知识产权庭前庭长、法学博士蒋志培

对我国著作权法修改几项建议

近日，中国版权协会副理事长、最高法院知识产权庭前庭长、法学博士蒋志培对我国著作权法的修改提出了几点建议。他认为在著作权法不能比较全面地修改的情况下，至少应当对以下几个方面进行适当的修改：

一、提高打击盗版力度，增加侵权赔偿计算方法及法定赔偿数额

针对当前某些地区、领域盗版侵权猖獗，但打击不力，特别是民事侵权损害赔偿额不上去，维权成本却很高的状况，建议除了加强行政、刑事公权力的打击、制裁手段之外，在著作权法中加强侵权赔偿的力度和方式的规定，是十分必要的。

目前我国《著作权法》在四十八条中规定著作权侵权赔偿的方式主要是：（1）弥补权利人实际损失；（2）赔偿侵权人的违法所得；（3）五十万元以下的法定赔偿。 

由于权利人举证能力的限制，很难证明因某一盗版商或者侵权人对其造成的实际损失，而侵权人的违法所得因行政查处条件和权利人自身调查取证能力的限制，也很难得到一个较为准确的数额。往往因能够实际调查到的侵权产品数量不多，侵权产品单位利润很小，计算下来赔偿数额十分有限。

因此，建议增加赔偿方式，引入类似专利法的参照许可费用的倍数。如在第四十八条第二款中增加“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，参照版权转让或者许可使用费的倍数合理确定。”在司法实践中，如可以确定版权转让或者许可使用费的3-5倍予以确定。

1994年国家版权局在对《关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示》答复的函中表示“在确定侵犯著作权，包括摄影和美术作品著作权在内的赔偿数额时”，可考虑因素包括“按著作权人合理预期收入的2—5倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的2—5倍计算赔偿额。”这种倍数考虑的方式由于单位价格物价增长的因素近20年没有考虑，效果已经等于零，但此种倍数计算方式可以参考改进适用。此种方式专利法已经采用，不失一种实践中有效的方法。在具体操作上，需要针对案件及已经获得的证据进行具体分析判断。

另外建议法定赔偿的数额上限增加到一百万元，这在专利法修改中也已经采用。须注意的是法定赔偿的一百万元并不是一个硬性限制，如果有适当充分的证据证明实际损失或者违法所得超过一百万元，即使已有证据还不足以证明一个确切的赔偿数额，法官仍应当根据证据优势原则判断出一个超过法定数额赔偿上限的合理赔偿数额，而不能因无法证明确切数额而一律适用法定赔偿的上限一百万元。

二、保护公民的知悉权，将不适用于著作权法保护的对象适当扩大

《著作权法》第五条规定了不适用著作权法保护的对象，其中第一款规定著作权法不适用于“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”，但是这种表述范围还是太窄，[page]建议将党政机关以及享受“皇粮”的政协、党派等的政策性文件，官方对文件的解读、解释、发言等宣传全部纳入到不适用著作权法保护的范围，以增加这些文件的透明度，保护公民的知悉权利。如将第五条第一款修改为：“法律、法规，国家等相关机关的决议、决定、命令、政策性文件，其他具有立法、司法、行政、执法性质的各类文件，及针对其内容的官方解读、发言、评论等各种宣传方式和官方正式译文”。这项修改考虑了我国应当加强保障公众知悉权、知情权，维持版权保护和知情权保护的平衡，这也是我国民主法治建设的需要。版权法不能渗入与文字等作品形式相同或者类似的一切领域，不能包打天下。在我国这样特殊国情的条件下，要注意划清应当适用或者不适用版权保护领域的界限，使我国的版权制度负有弹性，保障我国全局、全面的发展。

三、合理使用的兜底条款

目前我国《著作权法》第二十二条以穷尽式列举的方式限定了合理使用的方式。然而，这种穷尽式的列举方式，在一定程度上也限缩了判定合理使用的范围，对社会、技术等发展可能带来的新问题，一律绝对排除并不适当。

因此建议在合理使用的条文最后添加一项兜底条款，也同时将国际公约中的“三步检验法（Three-step Test）”引入我国的《著作权法》条文中。如添加第（13）项“其他特殊情况下，与作品的正常利用不相冲突，也没有无理损害权利人合法权益的”。

这既是实践中的需要，也是使我国的版权立法更注重社会的和谐、权利利益的社会平衡。这在国际上也是有根据的。

四、更新广播权的定义

目前我国《著作权法》第十条规定的广播权，是指“以无线方式公开广播或者传播的作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。

这一定义与伯尔尼公约相对应一致，然而，伯尔尼公约的条文在1971年最后一次修订，当时的广播技术的发展程度还极其有限，直接通过有线系统广播作品的行为还并不包含在“广播权”中。

尽管直接通过有线系统广播作品的行为也可以包括在“应当由著作权人享有的其他权利”，但是由于我国“广播权”的定义比较落后，可能存在一些潜在的问题，因此建议在本次修改时，更新“广播权”的定义，如界定为“以无线方式公开广播或者传播的作品，以有线方式公开广播作品或者以有线转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”或者“以无线或有线方式公开广播或者传播的作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。

五、侵权者的举证责任问题

版权维权成本高、赔偿数额少，一个重要原因是盗版侵权者对自己实施盗版的数量没有明确的举证责任，我国也没有其他国家证据披露制度的一些有效规定。为了解决这一问题，建议增加盗版侵权人对自己实施的盗版侵权数量负有举证责任的规定。不举证或者举证不实的，应当承担不利的后果，最终法院可以根据查证属实的原告的举证或者根据案情按照法定赔偿进行赔偿数额的计算。这可以对著作权法第五十二条进行修改，可以加第二款：“违反本法第四十七条的规定构成侵权的，应当对侵权行为后果负有举证责任。”[page]

在我国著作权法在不能比较全面地修改的情况下，对以上几条及第四条进行修改，难度不会太大，工作量也不会太大，但修改后可能对版权保护起到很大的实质性作用，对外影响也是好的。