一、判定前提：如何理解改编权所控制的“改编行为”
从实践情况看，影视游戏改编包括多种改编情形。从题材上看，既有将文学作品改编为影视游戏的，也有将影视剧改编为游戏、游戏改编为电影的；从内容上看，既有对内容整体性的改编，也有内容部分性的改编。在具体案件中，判定诉争行为是否属于改编权所控制的改编行为，首先要正确理解改编权的概念。
现行著作权法第十条第一款第十四项规定的改编权，是2001年著作权法修订时增加的著作权权项，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。对于如何理解“改变作品”存在一定争议，有观点认为，“改变作品”必须是将原作改编为不同类型或题材的新作品。但主流观点认为，改编权所控制的改编是指在原有作品的基础上，创作出具有独创性的新作品。在原有作品的基础上再度创作后作品的文学、艺术形式完全不同于原来的文学、艺术形式的，如将小说再度创作为电影，属于改编；再度创作后作品的文学、艺术形式与原有作品的文学、艺术形式相同的，如从电影剧本到电影剧本，只要改动过程体现了独创性，也属于改编。 在胭脂盒”改编权案中，法院认为，改编的含义可以从两方面来理解：一方面,改编作品是对原作品进行二度创作而形成的新作品,既然是新作品,当然与原作品存在差异,从而具有一定的独立性；另一方面,改编作品既然是对原作品的改变,表明这种二度创作又是受制于原作品的、有限度的创作,因而改编作品不可能是完全独立于原作品的新作品。
二、判定热点：对作品部分元素的改编是否构成侵权
在影视游戏涉嫌侵害改编权案件中，对于大量使用权利作品中人物、情节等内容的影视游戏改编行为的侵权定性，实践中基本不存在分歧。但大多数案例中，涉案影视游戏仅对原告作品中的部分角色、情节等元素进行了改编，该类情形是否侵害改编权以及达到何种程度时构成侵害改编权，在实践中存在较大分歧。例如，在“六大门派”案中，法院认为，《六大门派》游戏对《倚天屠龙记》文字作品相关元素的使用，主要体现为张三丰等的人物名字和人物之间的关系相同，从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》相同的故事情节。《六大门派》游戏中仅在襄阳战场游戏场景中以列表方式出现丐帮诸长老等人名，亦未出现与《射雕英雄传》和《神雕侠侣》文字作品相同的故事情节。因此，《六大门派》游戏不构成对《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》小说的改编。 在“大武侠物语”案中，法院认为，对于没有利用授权作品的故事情节，而仅使用了人物名称和/或武功名称，或者仅少量利用了授权作品的故事情节和/或人物名称、武功名称而形成的新作品，由于其表达与授权作品已经无法形成对应关系，不构成近似，无法认定属于授权作品的改编作品，该使用行为不受改编权控制。 但在“大掌门”案中，法院认为，温瑞安创作的“四大名捕”系列小说中，“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”及“诸葛先生”是贯穿始终的灵魂人物，是经精心设计安排，有着离奇身世背景、独特武功套路、鲜明性格特点，与众不同的外貌形象以及相互之间密切关系的重要小说人物，承载了“温派”武侠思想的重要表达，是温瑞安小说中独创性程度较高的部分。涉案《大掌门》卡牌游戏通过游戏界面信息、人物特征、文字介绍和人物关系，充分还原了“四大名捕”系列小说五个重点人物，是以卡牌类网络游戏的方式表达了温瑞安小说中的独创性武侠人物，属于对温瑞安作品中独创性人物表达的改编，侵害了温瑞安对其作品享有的改编权。
通过上述案例可以看出，针对作品部分元素改编行为不同定性的原因在于对相关作品独创性表达理解上的不同。否定观点倾向于认为人物、人物关系不构成作品独创性的表达，肯定观点则倾向于将之视为作品独创性表达的一部分。思想与表达界限的模糊性，决定了上述观点均可以找到解释的依据和空间。由于前述“思想与表达二分法”的功能及导向作用，对于影视、游戏改编涉及到的角色、情节、场景等元素，必须作具体分析。它们与语言作为一种字面元素相对应，属于非字面元素。它们处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点。有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达，在不同的案件中会有不同的结果。 一般来讲，对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的作品而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”。不可否认，在具体个案中，无论认定诉争的作品元素是否属于应受保护的表达，审理者自有其裁量、解释的空间。但无论认定结论如何，此种认定均不应是直接的断言，而应是基于较为充分的说理，而选择独创性的角度通常更具有说服力。通常认为，作品中某个人物的简单称谓，由于难于表达出作者的思想或构思一般不作为作品给予保护。但如果被告在改编时，同时使用了原告作品中多个核心人物名称，并使用了原作中的人物关系、人物特征的，则应作进一步分析。在“大掌门”案中，法院对该类行为作出了侵害改编权的认定。但在“我叫MT”案中作得出了相反结论，理由在于：涉案的“哀木涕”、“傻馒”、“劣人”、“呆贼”、“神棍德”五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅看到上述名称的情况下，无法对其所表达的含义有所认知，上述名称并未表达较完整的思想，未实现文字作品的基本功能。 尽管在个案中对独创性高度的要求不必完全相同，但对于作者就作品的一部分主张著作权的，该部分应符合以下条件：一是该部分具有独创性，系作者独立创作完成，体现了作者个人的选择、判断和个性；二是该部分具有相对独立的使用价值。
三、定性与定量：如何看待实质性相似的比例在侵权认定中的作用
“接触加实质性相似”是从司法实践归纳出的一项关于侵害著作权判定的基本规则，“实质性相似”的认定是其核心环节，但对于“实质性相似”没有明确的判断标准。不少案件认为，实质性相似首先必须是独创性表达的相似，同时还要求必须在涉案作品中达到一定比例。“一定比例”的要求，既可以是占被诉侵权作品的一定比例，也可以是占权利作品的一定比例。但反对观点认为，“一定比例”的要求无法具体量化，若作为侵权判断要件可能导致案件裁判标准的不统一，而且可能出现纵容“一抄多”行为的后果。
“实质性相似”的认定是否必须要求达到“一定比例”，可以从著作权对作品保护的对象以及作品整体与部分的区分入手。著作权保护的是作品中具有独创性的表达。判断侵权与否的一条基本原则，就是看被诉侵权的作品是否以非独创的方式包含了版权人原作品中的独创性成果。 作品的独创性，既可以体现在作品的整体上，也可以体现在组成作品整体的各个部分中。“哪里有独创，哪里就有著作权”。不仅作品作为整体可以产生著作权，当作品的某一部分体现出作者的个性，作者对该部分也可以主张著作权。 只要权利人请求保护的作品部分，系独立创作完成，以某种形式相对完整地表达了作者的某一思想或某一构思，就应当受到保护，而不论其占权利作品或侵权作品比例的大小。
当然，实质性相似的比例在侵害改编权判定中并非毫无意义。尽管可能不影响侵权定性，但应当作为考量侵权情节以及确定侵权责任承担方式的因素。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条规定，如果停止有关行为会造成当事人之间重大利益失衡的，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。在2016年度中国法院知识产权十大案件之一“大头儿子小头爸爸”侵害著作权案中，在认定被告未经许可，在2013版动画片以及相关的展览、宣传中以改编的方式使用相关作品侵犯原告著作权的情况下，以提高赔偿额的方式作为停止侵权行为的责任替代方式。综合该案情况，涉案动画人物形象仅占涉案动画片的较小比例，应当是考量因素之一。
四、结语
改编权究其本质是著作权法赋予作者创造性改变其作品的权利，创造性改变作品的行为必然在很大程度上改变原作品的表现形式。著作权法对改编权的保护与对复制权保护最大的区别在于，保护层次不局限于以符号方式呈现的作品表达。对于非符号层面作品表达的保护尺度将在很大程度上决定著作权法的保护强度，这一点在影视游戏改编纠纷案件中尤为突出。
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