关键词：FRAND；标准必要专利许可使用费；政策考量；假设性双边协商方法。
一、相关背景
标准必要专利(Standards-Essential Patents, SEP)，目前尚无统一、明确的定义。[1]本文作者认为，如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提，则即使存在其他可以被纳入标准的技术，该专利对相关技术标准而言，就是必要的专利。[2]标准是指，为在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。[3]专利的标准化虽然可以促进创新，增进效率，减少消费者的适应成本，消除国际贸易障碍，但也极大提高了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者索要不公平、不合理和歧视性的专利许可使用费。
为了追求因公共使用目的而进行的技术标准化和专利权人权利之间的平衡，标准化组织在其相关知识产权政策中，不仅要求标准参与者及时向标准化组织披露其拥有或者实际控制的专利，而且要求其承诺以公平(Fair)、合理(Reasonable)和非歧视(Non-Discriminatory)的条件许可所有标准实施者利用其专利。这就是通常所说的标准必要专利许可使用中标准必要专利权人必须遵守的“FRAND”原则。
以欧洲电信标准化组织（European Telecommunication Standard Institute，以下简称ETSI）为例，其《知识产权政策》(ETSI Intellectual Property Rights Policy)第4.1规定：“在其参与的标准或者技术规程发展过程中，每个成员都应尽合理的努力，及时向ETSI通知其必要的知识产权。特别是为标准或者技术规程提出技术建议的成员，应当诚信地提请ETSI注意，如果其建议被采纳，其可能成为必要的任何知识产权。”
ETSI的《知识产权政策》第6.1则进一步规定：“如果与特定标准或者技术规程有关的必要知识产权已经引起ETSI的注意，ETSI总干事长应当立即要求必要知识产权人在三个月内以书面形式承诺，至少在以下范围内，它已经做好了以公平、合理、非歧视的条件授予不可撤回使用许可的准备：制造，许可制造或者代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件或者子系统；出售、出租或者以其他方式处置按照上述方式制造的设备；维修、使用或者操作上述设备；使用方法。”
然而，由于标准化组织并没有就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费做出任何规定或者公开发表过任何意见，承担这个任务的重担自然就落到了审理相关案件的法院头上。无独有偶，2013年4月和2013年10月，美国法院和中国法院分别在“微软诉摩托罗拉”案（以下简称“微软案”）和“华为诉美国交互数字公司标准必要专利许可使用费案”（以下简称“华为案”）中，就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费发表了各自的意见。但是，由于两国法院法官在文化背景、法律知识积累等方面的差异，两份判决表现出了各自的特
色，并呈现出较大程度的差异。[4]本文将以上述两个案件的判决为基础，就涉及FRAND标准必要专利许可使用费计算的几个问题进行比较研究，并在此基础上得出一些可能有益的结论。
二、FRAND 标准必要专利许可使用费计算的政策考量因素
在“华为案”中，为了评估符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费，一审和二审法院主要考虑了以下三个政策因素：[5]
(1)总量控制。所谓总量控制，是指标准必要专利许可使用费不能超过标准必要专利使用者所获产品利润一定的比例。“华为案”一审和二审法院认为，技术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，专利技术仅仅是其中的一个因素，因此专利权人要求的许可使用费无论如何也不能超过使用者产品的总利润，否则，无论如何也不能认为该许可使用费符合FRAND原则。
(2)反专利劫持(Anti-Hold Up)。所谓专利劫持，是指标准必要专利权人要求超过专利技术本身价值的能力以及试图攫取技术标准或者规程本身价值的能力。[6]
在“华为案”判决书中，一审和二审法院都没有明确使用“反专利劫持”这个概念，但两审法院都认为标准必要专利权人不应当从标准本身中获得利润，其贡献在于创新技术而不是其专利的标准化。也就是说，两审法院实际上都认为符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费应当防止专利劫持现象的发生。
(3)反专利许可使用费堆叠(Anti-Royalty Stacking)。所谓专利许可使用费堆叠，是指标准使用者为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人许可使用费的现象。“华为案”一审和二审法院都认为，一个标准或者技术规程包含许多标准必要专利，任何一个标准必要专利权人都只能获得其应得的许可使用费。
与“华为案”判决不同的是，“微软案”的法官除了考虑了上述三个政策因素之外，还明确使用了反专利劫持、反专利许可使用费堆叠等概念，并且还考虑了以下两个政策因素：一是FRAND标准必要专利许可使用费应当维持在能够促进标准被广泛采用的水平状态，这是标准化组织的主要目的之一；[7]二是确定FRAND标准必要专利许可使用费的方法应当保证有价值的专利能够获得合理的权利金，以建立真正有价值的标准，这是标准化组织的另外一个重要目标。[8]比较来看，“微软案”法官对FRAND标准必要专利许可使用费计算涉及的政策因素的考虑更加全面，有利于更好地平衡标准必要专利权人利益、标准使用者利益和社会公共利益。关于这一点，正如“微软案”判决书中所说，如果标准必要专利许可使用费过高，虽然不使用标准化组织的标准对市场主体而言可能意味着巨大的市场进入障碍，但如果标准必要专利许可使用费高过市场主体克服市场进入障碍的成本，则市场主体将会选择不采纳标准化组织的标准，这对于标准的推广应用是十分不利的。另一方面，有价值标准的创设对于整个社会而言具有很大的福利，但有价值的标准依赖于有价值的技术。有价值的技术被纳入标准后，专利权人如果无法获得合理、足够的权利金，甚至相比没有被纳入标准之前，权利人获得的权利金更少，专利权人将失去参与标准化组织的基本激励。当然，一个标准中有许多必要专利，但每个专利的技术含量、对标准的贡献率不可能完全一致，如何保证更有技术含量、对标准贡献更大的专利获得更多的权利金，也是FRAND原则必须思考的一个问题。非常遗憾的是，“华为案”一审和二审判决中的政策考量因素未能涉及上述两个极为重要的政策目标。
最为重要的是，为了确定FRAND标准必要专利许可使用费，“华为案”一审和二审判决虽然在进行一般分析时考虑了“比例原则”，[9]但并没有将“比例原则”应用于案件的具体解决。具体表现在两个方面：一是“华为案”一审、二审判决并没有考察在WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA等标准内究竟分别存在多少标准必要专利，其中又有多少属于中国标准必要专利，在这些标准必要专利中，究竟多少属于美国IDC公司所有，美国IDC公司的中国标准必要专利中又涉及哪些具体标准；二是“华为案”一审、二审判决没有考察美国IDC公司的中国标准必要专利对于相关具体标准的贡献，华为究竟有哪些产品使用了美国IDC公司的这些中国标准必要专利，美国IDC公司的这些标准必要专利究竟对华为的产品做出了什么样的贡献。虽然对这些因素做出调查和分析存在相当难度，但由于这些因素与美国IDC公司所要求的专利许可使用费是否构成专利劫持和专利使用费堆叠等关系十分密切，“华为案”一审和二审法院不得不面对和解决这个难题。
与“华为案”一审、二审判决不同的是，尽管存在很大难度，“微软案”判决还是尽可能地解决了上述问题。“微软案”判决首先确定摩托罗拉公司在H.264和802.11两个标准内拥有必要专利。为了确立与H.264标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，“微软案”判决首先分析了H.264标准的发展背景和技术脉络，包括该标准的发展时间脉络，标准本身的技术特点和水平，与该标准有关的专利以及摩托罗拉在该标准发展和确立过程中的贡献。其次，检讨了摩托罗拉专利对于H.264标准的贡献。为此，“微软案”判决先是确定了摩托罗拉对H.264标准来说必要的6个专利族，并详尽分析了每个专利族对H.264的贡献大小。随后，在确定微软使用H.264的产品包括Windows, Xbox, Silverlight, Zune, Lync和Skype等几个产品的基础上，判决还检讨了摩托罗拉每个专利族对于微软上述每个产品的贡献大小。
此外，为了确立与802.11标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，“微软案”判决考察了该标准的发展历史并检讨了如下项目：(1)802.11标准中不同部分的相对技术价值；(2)涵盖802.11标准的所有专利数量；(3)摩托罗拉在802.11标准中的专利数量；(4)微软使用摩托罗拉802.11标准必要专利的数量（11个）以及产品；(5)摩托罗拉的11个标准必要专利对802.11标准的技术贡献以及对微软产品的技术贡献。
三、FRAND 标准必要专利许可使用费的具体计算方法
在“华为案”中，作为原告的华为公司和作为被告的美国IDC公司都没有提出具体的符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费的计算方法。一审和二审判决采用的计算方法是比较方法。所谓比较方法，按照“华为案”二审法院的理解，是指在交易条件基本相同的情况下，标准必要专利权人对标准必要专利实施者应收取基本相同的许可费或者采用基本相同的许可使用费率。在基本相同的交易条件下，如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费，而给予另一被许可人比较高的许可费，通过对比，后者有理由认为其受到了歧视待遇，标准必要专利权人因此也就违反了无歧视许可使用的承诺。
为了贯彻上述比较方法，“华为案”一审和二审判决选取了美国IDC公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，并因此确定美国IDC公司给予华为公司的标准必要专利许可使用费应当与其给予苹果公司的标准必要专利许可使用费大致相同。
“华为案”一审、二审判决之所以选择美国IDC公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，主要基于以下两个方面的证据：
一是全球著名的分析公司STRATEGY ANALYTICS Inc.的一个统计和分析报告。[10]在该报告中，STRATEGY ANALYTICS Inc. 统计和分析了2007年到2012年全球几大著名手机提供商的出货量、市场份额、净销售额、营业收入等情况，诺基亚、三星、苹果、LG电子、RIM、摩托罗拉、HTC、索尼等全球几大手机供应商都在其分析名单中，但华为并不在其分析名单中。根据该分析报告以及预测，苹果公司2007年到2012年销售额大约为3,000亿美金，三星公司的净销售额大约为2,097.51亿美金。[11]
二是2007年第三季度，美国IDC公司与苹果公司签订了一份全球性的、不可转让的、非排他性的、固定许可费的专利许可协议，许可期间从2007年6月29日开始为期7年，许可的专利组合覆盖当时的iPhone和某些将来的移动电话技术。2009年，美国IDC公司与三星公司及其子公司签订专利许可协议，授予三星公司非独占性的、全球范围内2G、3G标准下的终端设备和基础设施的固定专利权许可使用费许可，许可期间截止到2012年。但是，美国IDC公司和美国苹果公司签订的许可协议是通过平等协商达成的自愿许可，而与三星公司签订的许可协议是其在美国IDC公司提起诉讼的情况下，被迫与其签订的许可使用协议。“华为案”一审和二审判决的意思非常明显，即美国IDC公司给予苹果的许可是自愿许可，因此符合FRAND原则，而给予三星的许可极有可能是非自愿许可，因此不符合FRAND原则，故而只能用前者的许可使用费作为本案FRAND标准必要专利许可使用费计算时的参考。
比较方法虽然是一个简单易行的方法，但为了获得较为可靠的比较结论，尽可能罗列出被比较对象的各种要素是非常必要的。非常遗憾的是，“华为案”一审和二审判决虽然提出了“交易条件大致相同”这个大前提，却并没有从证据和法律理由两个角度告诉人们这里所指的“交易条件”是什么，“交易条件相同”又是如何判断的。法院通过比较方法最终确定的美国IDC公司应当给予华为公司的中国标准必要专利许可使用费，唯一可能的证据是，从2007年到2012年，苹果公司的净销售额多于华为公司的手机净销售额。然而，即便如此，美国IDC公司最后一个要约中希望从华为公司获得的标准必要专利许可使用费，是按照华为手机最终产品的销售额进行计算的，并且期限为2009年至2016年。这样一来，为了进行科学的比较，“华为案”一审和二审法院至少应当调查和估算出华为2009年至2016年的净销售额，或者与苹果同期的2007年至2012年的净销售额。遗憾的是，“华为案”一审和二审判决并没有触及这个问题。在比较和推理的小前提并没有解决的情况下，得出的比较结论是否科学，值得商榷。
此外，在“华为案”一审和二审法院利用美国IDC公司给予苹果的标准必要专利许可使用费作为参照时，也没有考察该许可使用费是否符合FRAND承诺所追求的核心价值，即促进有价值的技术进入标准和标准本身被广泛采用之间的平衡。如果答案是否定的，其通过比较所得出的判决结论能否站住脚，也是值得进一步思考的问题。
而在“微软案”中，作为原告的微软和作为被告的摩托罗拉分别提出了自己计算FRAND标准必要专利许可使用费的方法，但法院并没有简单地采用某一方提出的方法，而是在吸取原被告提出的两种方法优点以及判例法已经确定的原则基础上，创设了独特的假设性双边协商方法(Hypothetical Bilateral Negotiation Approach)。
微软公司提出的方法是增值法(Incremental Value Approach)。该方法注重标准被采用和实施之前的情况，具体操作方法是：为了计算出被纳入标准的专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出标准必要专利技术的价值。“微软案”法院并没有采用微软提出的这个方法。法院的理由是，该方法不具有现实可操作性。
虽然如此，“微软案”法院仍然认为，由于FRAND权利金必须评估专利技术本身的价值，而这需要考虑该专利对于标准的重要性和贡献度，因而比较专利技术与标准化组织可以纳入标准当中的替代技术的价值，在确定FRAND权利金时可以作为参考。
摩托罗拉公司提出的方法是假设性双边协商方法。摩托罗拉公司主张，可以通过模拟在具备FRAND授权义务下进行假设性双边协商的方法来决定FRAND的授权条件。“微软案”判决原则上采用了这一方法，但又有所修正。
“微软案”判决之所以支持这一方法，主要基于以下理由：假设性协商方法为现实世界中的授权协商支持，而且以前的法院利用该方法做出过判决。在Georgia-Pacific v. United States Plywood Corp.一案[12]（以下简称Georgia-Pacific案）中，法院通过15个分析因素模拟进行假设性双边协商以决定合理权利金，取得了较为丰富的经验。法院模拟在具有FRAND授权义务下进行假设性双边协议时，逻辑上应该会得出双方当事人都认为是FRAND的标准必要专利权利金。
但是，“微软案”判决并没有简单照搬Georgia-Pacific案判决提出的15因素分析法。理由有二：一是标准必要专利权人必须以FRAND授权条件来进行专利授权，而未负相同义务的专利权人享有完全的排他权利并可以选择不进行授权；二是假设性协商几乎不会在真空中进行，标准使用者必然会认知到标准当中存在许多不同的必要专利权人及其标准必要专利，其获得单个标准必要专利权人授权并不意味着就可以实施该标准。
在批判吸收原、被告自个提出的上述两种方法的基础上，以“Georgia-Pacific案”15项分析因素为基础，“微软案”判决提出了以下修正的假设性协商方法：[13]
(1)在Georgia-Pacific案中，分析因素1主要考察专利权人就系争专利通过授权已经获得的权利金。但存在FRAND授权承诺的情况下，这种权利金应当在附有FRAND授权义务或者其他可对比协商条件下被协商出来。基于这个要件，“微软案”判决认为，只有当事人双方清楚理解存在FRAND授权义务情况下所成立的授权协议以及专利联盟，才能够作为标准必要专利许可使用费假设性协商的参考。
(2)在Georgia-Pacific案中，分析因素4考察专利许可人为了维持其独占权利而采取的既有政策与市场布局，包括不授权他人使用其专利，或者附加为了维持其独占地位的特定条件而进行的授权等。但因FRAND授权承诺要求必要专利权人必须以FRAND条件授予所有标准实施者许可，因而本项分析因素不适用于FRAND授权条件。
(3)在Georgia-Pacific案中，分析因素5考察专利许可人与被许可人之间的商业关系，比如他们在相同商业领域内是否是竞争者。与分析因素4相似，该分析因素也不适用于FRAND授权条件。理由是，FRAND授权承诺要求标准必要专利权人以FRAND条件授予所有竞争者许可。
(4)在Georgia-Pacific案中，分析因素6至8考察系争专利发明对许可人与被许可人产品销售以及被许可人派生性或者伴随性销售的重要性。这两项因素虽然适用于FRAND授权条件中权利金的确定，但分析的重点在于专利技术自身对标准技术能力的贡献，对标准实施者相关技术能力的贡献，以及对标准实施者产品的贡献。
(5)在Georgia-Pacific案中，分析因素7考察专利存续期间以及授权期间。由于标准必要专利授权通常的商业做法是，专利授权期间等同于其权利存续期间，因此该因素在分析FRAND条件授权许可时相当简单。
(6)在Georgia-Pacific案中，分析因素9考察系争专利技术特性，焦点在于系争专利技术相比旧样态或者装置的效益或者进步程度。通过这项分析因素，假设性协商的当事人会考虑若非专利技术而是其他替代技术被纳入标准的情况，着眼点在于标准被采纳和实施之前的情况。这个分析因素与微软提出的具体价值方法有暗合之处。
(7)在Georgia-Pacific案中，分析因素10考察专利发明的特质，及其对使用者的益处。分析因素11考察侵权人利用专利发明的程度以及该种利用的价值。在FRAND授权条件下，这两项因素主要考察专利对技术标准技术能力的贡献，以及相关技术能力对标准使用者及其利用该标准的产品的贡献。
(8)在Georgia-Pacific案中，分析因素12考察特定商业活动或者可比较的商业活动中，使用系争专利发明或者类似发明通常可以获得的利润率或者销售价格。在FRAND条件下，则应当从涉及FRAND授权承诺的商业活动观点出发考察使用标准必要专利通常可以获得的利润率或者销售价格。
(9)在Georgia-Pacific案中，分析因素13考察可以获得的利润总额中，应当归功于专利发明所贡献的部分与其他未受到专利保护的因素、制造过程、商业风险或者侵权人增加的重要技术特征或者改良部分的区别。在FRAND条件下，区别专利技术本身的贡献和专利技术在被纳入标准后所得价值则十分重要，后者会让必要专利权人获得不适当的、来自标准本身的价值。如果存在这种情况，将与FRAND授权条件完全冲突。
(10)在Georgia-Pacific案中，分析因素15考察的是在许可人和被许可人理性而且自愿达成协议的基础上，双方皆予认可的权利金数量。
但在FRAND条件下，标准必要专利权人与标准使用者会考虑FRAND授权条件的存在及其目的进行协商并达成协议。
就专利劫持问题而言，协商当事人会依据专利技术对标准技术能力的贡献、该标准技术能力对标准使用者及其使用标准的产品的贡献，来考察存在FRAND授权承诺的合理权利金比率。如此，一项对标准极为重要并且关键的必要专利，相比一项较不重要的必要专利，可以合理要求较高的权利金比率。
就专利金堆叠问题，协商当事人则会考虑其他标准必要专利权人的存在，以及每个标准必要专利权人会依据其专利对标准的重要性和对标准实施者产品的重要性主张权利金，并在此基础上达成权利金比率。
最后，在FRAND承诺条件下寻求合理权利金比率的理性协商当事人会考虑这样一个事实，即为了促进有价值标准的创设，FRAND授权承诺必须保证有价值知识产权的所有人就该知识产权获得合理的权利金。
比较来看，“华为案”判决由于使用了较为简便的比较方法，基本上未能考虑上述分析因素，因而其判决的合理性应当说存在进一步提升的空间。
四、FRAND 标准必要专利许可使用费的具体计算
如上所述，“华为案”判决由于简便地通过比较方法得出了美国IDC公司能够向华为公司主张的FRAND中国标准必要专利许可使用费，看不出具体的计算过程以及计算过程中的逻辑过程，因此没有太多值得深入探讨的地方。本部分以“微软案”判决为依据，试分析FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算。
在“微软案”审理过程中，微软和摩托罗拉都提出了自己认为可以作为FRAND权利金比率比对的计算方法。摩托罗拉提出的计算方法是，微软使用摩托罗拉标准必要专利的产品Windows和Xbox净销售价格的2.25%，应当作为其授权微软公司使用与H.264和802.11标准必要专利组合的权利金比率。为了支持其主张，摩托罗拉援引了Georgia-Pacific案中的上述分析因素1，并提出了三组既存专利授权协议内容作为可参照的已经确立的权利金。但微软案判决并未采纳摩托罗拉提出的比对方法，认为摩托罗拉提出的授权协议对于本案的FRAND权利金比率的确定并不具有参考价值。理由是，摩托罗拉提出的授权协议为诉讼和解协议，部分授权协议中实际支付的权利金远少于本案中被请求的数额，部分授权协议中标准必要专利所占价值比重未能进行区分，部分授权协议所涉及的标准必要专利已过保护期。同时，“微软案”判决认为，即使摩托罗拉提出的上述计算其标准必要专利的权利金比率正确，摩托罗拉针对其802.11标准必要专利组合所要求的权利金，也明显会引发权利金堆叠问题的担忧。据此，“微软案”判决认定，摩托罗拉提出的与H.264和802.11标准相关的2.25%的权利金比率，并不符合FRAND原则。
微软提出的比对对象包括两项专利池的实际操作方法，一是MPEG LA H.264[14]专利池，另一个是Via Licensing 802.11[15]专利池，以及一项授权协议和一项专利授权评估建议。
关于MPEG LA H.264专利池是否可以作为本案FRAND标准必要专利许可使用费比率的参考，“微软案”判决做出了肯定回答。理由是，FRAND权利许可使用费应当符合SSOs(Standard-Setting Organizations)促成标准被广泛采用以及吸引广泛的专利权人将其专利放入专利池当中的目的，MPEG LA H.264专利池恰好能够实现SSOs的目的。本案证据表明，一方面，微软、摩托罗拉与其他企业在创设MPEG LA H.264专利池的过程中，设定的专利许可使用费比率高到足以吸引相当数量的专利权人愿意将其专利放到专利池中；另一方面，设定的专利许可使用费比率又低到足以保证有足够多的标准使用者愿意使用H.264标准中的专利技术而不是替代技术。这种做法正好与FRAND授权承诺的基本原则相吻合。此外，MPEG LA H.264专利池也呼应了FRAND授权承诺的另一个基本原则，即致力于创设有价值的标准技术。
“微软案”判决究竟是如何计算出摩托罗拉应当获得的与H.264标准相关的FRAND标准必要专利许可使用费的呢？“微软案”判决认为，摩托罗拉从MPEG LA H.264专利池中获得的权利金包括两个部分：一部分是其作为专利池成员，从专利池对外许可获得的权利金中按照其专利数量多少应当分配到的适当权利金。另一部分是摩托罗拉不受限制地充分接触包含在专利池中数量巨大的技术的价值，也即从专利池成员不受限制的内部交叉许可中应当获得的权利金，或者说摩托罗拉作为专利池成员的身份价值。关于前一部分权利金，“微软案”判决根据MPEG LA H.264专利池对外许可所获得的权利金总额和摩托罗拉在专利池中的标准必要专利数量，计算出摩托罗拉应当
获得的权利金为微软每项产品0.185美分。关于后一部分权利金，即摩托罗拉作为MPEG LA H.264专利池成员的身份价值，本案唯一相关的证据是，微软加入MPEG LA H.264专利池后，支付给该专利池的费用比从该专利池得到的权利金要多出两倍，这表明微软之所以加入该专利池，更看重的是其作为专利池成员的身份，而不是能够从专利池中获得的权利金，因为这个身份，微软公司可以扫清所有的权利障碍，不受限制地使用专利池中的专利技术。也就是说，微软认为MPEG LA H.264专利池的成员身份至少相当于其获得的权利金两倍的价值。据此，“微软案”判决推定，在缺乏其他明显证据的情况下，和微软一样，作为摩托罗拉母公司的谷歌也认为其在MPEG LA H.264专利池中的成员身份相当于为其提供了其作为许可人应当获得的权利金两倍的价值。“微软案”判决由此进一步推定，两部分权利金相加(0.185+2 0.185)获得的为0.555美分，即是摩托罗拉应当从微软每项使用摩托罗拉标准必要专利产品中获得的FRAND权利金。不过，这仅仅是摩托罗拉的H.264标准必要专利组合的FRAND权利金比率的下限。“微软案”判决认为，为了防止权利金堆叠，还必须计算出FRAND权利金的上限。在综合分析各种证据的基础上，“微软案”判决计算出的摩托罗拉H.264标准必要专利组合权利金上限为微软每单产品16.389美分，该上限适用于微软的Windows和Xbox产品。
关于Via Licensing 802.11专利池，虽然“微软案”判决注意到，其和MPEG LA H.264专利池一样，并未区分专利池中专利的技术价值而是均等地分配权利金，因而导致其并未成功地吸引专利权人和标准实施者，未能鼓励Via Licensing 802.11标准被广泛采用，但由于其具备某些特质，因此“微软案”判决认为，其仍然可以作为FRAND专利许可使用费比率的参照。比如，Via Licensing 802.11专利池主要关注点在于特定标准，并且覆盖了与本案系争产品具有相同最终用途的相同产品。此外，证据表明，虽然该专利池实际运作未能实现促进标准被广泛采用的目的，但其建立依旧遵循了该目的，因而其所设立的权利金比率仍然可以用来表明，特定产业活动中，究竟什么样的权利金比率才符合FRAND原则。据此，“微软案”判决认为，Via Licensing 802.11专利池可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合的FRAND权利金参考。基于与H.264专利池一样的推理，“微软案”判决认为，如果摩托罗拉参与Via Licensing 802.11专利池，其可以获得等同于经专利池所收取的权利金2倍的其他价值。
“微软案”判决认为，假设性协商的双方当事人会将Via Licensing 802.11专利池当成802.11标准必要专利权利金的参考，并在此基础上确定FRAND权利金。“微软案”中，摩托罗拉的802.11标准必要专利对802.11标准仅仅具有微小的技术价值，所以微软和摩托罗拉在其假设性协商中会认为，依据该专利池实务做法估算出的每单项产品6.114美分的权利金比率，会高于摩托罗拉802.11标准必要专利组合所应当获得的FRAND权利金比率。
审理过程中，微软提出，第三方公司Marvell Semiconductor, Inc.为其WiFi晶片产品中专利权支付的权利金比率，可以作为本案802.11标准必要专利的FRAND权利金比率的参照。“微软案”判决认定，该第三方公司的授权金比率为本案提供了“在特定商业领域中可以获得的惯常权利金比率”，因而认定，实施802.11标准的每单项晶片价格的1%，即每单项晶片3至4美分，可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合权利金比率的参考。
“微软案”判决中确定的可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND权利金比率的第三项，参考了InterCap, Inc.2003年为摩托罗拉802.11标准必要专利发展出来的一种专利授权评价模式。“微软案”判决认为，由于考虑了802.11标准技术功能对整体产品功能的价值，也考虑到了权利金的堆叠问题，InterCap, Inc.的评估方法符合FRAND授权承诺的基本原则，因此可以作为802.11标准必要专利组合适当的FRAND权利金比率的一个参考。但“微软案”判决也认为，InterCap, Inc.的评估方法过分夸大了摩托罗拉标准必要专利对于802.11标准的重要性，因而其适切性有所减损。在微软和摩托罗拉进行假设性协商时，虽然会将InterCap, Inc.评估出的权利金作为FRAND权利金的参考，但会因此而将权利金比率调整到每单项产品0.8至1.6美分。
依据上述分析，“微软案”判决认为，假设性协商双方当事人为了估算出FRAND权利金比率，合理的做法是以上述三个参考数值的平均值作为权利金比率。具体算法是，以InterCap, Inc.评估的最低价值0.8美分进行平均，Marvel WiFi晶片授权的权利金比率，则以其范围内的平均值3.5美分((3+4)/2)进行平均。据此，判决计算出三项参考的平均值为3.471美分((0.8+3.5+6.114)/3)，也就是微软和摩托罗拉进行假设性协商会达成的FRAND权利金比率。
考虑到权利金堆叠问题，“微软案”判决以微软专家证人以根据Via Licensing 802.11专利池权利金的结构估算出的权利金比率高点为基础，将该权利金比率调整为每单项产品19.5美分，并将其作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的上限值。
至于摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的下限值，“微软案”判决进一步认为，该下限值应当是标准必要专利权人在考虑了其相关专利对于802.11标准与标准使用者产品的重要性之后会同意接受的标准必要专利价值的最低值。考虑到本案有限的证据，法院认定每单项产品0.8美分为FRAND权利金的下限值。
综上，“微软案”判决设定的FRAND权利金比率为：摩托罗拉的H.264标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付0.555美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付16.389美分，下限值为0.555美分。此权利金比率与范围适用于微软的Window和Xbox产品，其他使用H.264标准的微软产品，则适用0.555美分的下限值权利金比率。
摩托罗拉的802.11标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付3.471美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付19.5美分，下限值为每单项产品支付0.8美分。该权利金比率以及范围适用于微软的Xbox产品，微软其他使用802.11标准的产品，则适用0.8美分的下限值权利金比率。
五、总结以及中美案件中未能涉及的其他问题
关于FRAND标准必要专利许可使用费的确定原则和计算方法，当今世界上还没有一个国家的知识产权立法做出具体规定，这是当今中外知识产权理论和实务界碰到的一个全新问题，目前为止，除了本文提到的两例案件，美国联邦法院还判决了四件标准必要专利许可使用费案件。[16]纵观世界范围，有关标准必要专利许可费计算问题的案例也不过数件。[17]
总体来看，中外知识产权司法界都还处于探索阶段。非常可喜的是，“华为案”一审和二审法院并没有因为我国知识产权法律或者其他法律没有做出具体规定而拒绝立案或者简单驳回原告的诉讼请求，而是充分发挥了司法的主动性和能动性，并且在案件的司法管辖和准据法的适用方面做出了创造性的、合理的解释，[18]对案件的焦点问题即FRAND标准必要专利许可使用费的计算也做出了虽然略显简单但非常有益的探索，最终解决了当事人之间的纠纷。这充分体现出“华为案”一审、二审判决的法官较高的专业素养。当然，从比较的角度看，“华为案”判决和“微软案”判决相比，还存在诸多不尽人意之处。主要表现在三个方面：一是理论视点存在进一步提升空间。“华为案”判决行文中虽然包含了反专利劫持、反专利使用费堆叠的意思，但并未像“微软案”判决那样，通过这些全新的概念进行精炼概括。二是判决的精细程度有待进一步完善。为了计算出FRAND标准必要专利许可使用费，“微软案”判决不厌其烦地考察了所涉标准的来龙去脉，所涉标准必要专利数量的多少，标准必要专利对所涉标准的贡献，对标准使用者产品的贡献，等等。一般来说，考量的相关因素越多，所得出的相关结论愈为合理。但华为案判决只是采用了较为简便的比较方法就得出了FRAND标准必要专利许可使用费，并没有对上述至关重要的因素加以考察，不免有些粗糙。三是判决的逻辑性有待梳理。最主要体现在，一般论证过多，结合案件具体论证过少，有的地方只有推理过程中的大前提，而忽略了必不可少的小前提。如果未来发生类似FRAND标准必要专利许可使用费纠纷案件，这些都是必须避免的。
此外，“华为案”中还有一个值得研究的问题，即假设专利权人请求标准必要专利实施者停止侵害其专利，法院是否应该支持？本文的意见是，除非标准必要专利实施者明确拒绝支付使用费，否则法院不得支持专利权人的请求。理由是，法院支持专利权人停止侵害的请求，将有违标准实施者选择实施相关标准时对标准必要专利权人将以FRAND条件给予实施许可的信赖，从而给标准必要专利实施者造成过大的不利。事实上，本文作者参与的2014年3月1日在日本早稻田大学召开的相关研讨会上，“微软案”判决法官James L. Robart也表达了相同的意见。
The Calculation of FRAND SEPs Licensing Royalty: A Comparison of Related Cases in China and U.S.A
LI Yang LIU Ying
Abstracts: The Calculation of FRAND SEPs licensing royalty should take anti-hold up, anti-royalty stacking and the balance of patent holder’s and standard implementer’s interests into consideration. The calculation should not use over-simple comparison approach, but could use the hypothetical negotiating approach of software case’s judgment for reference.
Keywords: FRAND; SEPs Licensing Royalty; Policy Consideration; Hypothetical Negotiating Approach
附脚注：
1. 国际电信联盟(International Telecommunication Union, ITU)将其定义为：“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请。”美国电器及电子工程师学会(Institute of
Electrical and Electronics Engineers, IEEE)所谓“必要专利要求”是指实施某项标准草案的标准条款（无论是强制性的还是可选择性的）一定会使用到的专利权利要求。
2. See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1, 21 (W.D. Wash. Aug. 11, 2013), http://
www.kslaw.com/library/newsletters/ITCSection337Update/2013/August_21/sjopinion.pdf.
3. 张继宏（编著）：《专利标准化目标的集成创新－理论、证据与对策》，武汉：华中科技大学出版社2011年6月第1版，页47。
4. “微软案”大致案情如下：2010年10月21日与29日，摩托罗拉分别以书面形式通知微软，它所拥有的802.11标准必要专利和H.264标准必要专利的授权条件为，微软最终产品价格的2.25%。2010年11月，微软主动以摩托罗拉的授权要约违反它对标准化组织IEEE和ITU的RAND授权承诺为由向华盛顿西区联邦地方法院提起诉讼，要求摩托罗拉以RAND条件进行授权。See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1, 1-38 (W.D. Wash.
Aug. 11, 2013).
“华为案”大致案情如下：华为公司和美国交互数字公司（InterDigital, 以下简称“美国IDC公司”）同为欧洲电信标准化组织的成员，美国IDC公司宣称自己在2G、3G、4G和IEEE802领域中拥有很多标准必要专利，华为公司承认美国IDC公司这些必要专利已经被纳入中国无线通信标准，而且自己的产品必须符合这些标准。2008年9月至2012年8月间，美国IDC公司先后四次给华为公司发送书面授权要约。第一次和第二次书面要约中，美国IDC公司希望从华为获得的2009年至2016年的权利金相当于同期给美国苹果公司的100倍，相当于同期给韩国三星公司的10倍。第三次书面要约中美国IDC公司希望从华为公司获得的权利金相当于同期美国IDC公司给美国苹果公司的35倍。第四次书面要约中美国IDC公司希望从华为获得的权利金相当于同期美国IDC公司给美国苹果公司的19倍。在这四次要约中，美国IDC公司没有对标准必要专利和非标准必要专利做出任何区分，在第四次要约中，美国IDC公司明确表示，对任何一个具体要约条款的拒绝意味着对整个要约的拒绝。为了迫使华为接受其要约授权条件，2011年7月和9月，美国IDC公司分别向美国国际贸易委员会和美国联邦地方法院——Delaware法院投诉和起诉，控告华为公司的通信产品侵犯其专利权，要求办法禁令，禁止华为产品进口至美国境内以及销售。此外，华为提供了美国著名数据调查分析公司STRATEGY ANALYTICS的分析报告，该公司分析了全球顶尖的移动电话公司从2007年到2012年的出货量、市场份额、净销售额等，Nokia, Samsung, Apple, LG, RIM, Motorola, HTC, Sony等在其分析名单之列，但华为并没有能够进入该分析名单。据此，华为公司于2011年12月向深圳市中级人民法院提起诉讼，控告美国IDC公司的四次要约都违反FRAND原则，并要求美国IDC公司以符合FRAND原则的权利金授予其中国标准必要专利许可。参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号。
5. 深圳市中级人民法院(2011)深中法知民初字第857号，广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号。
6. See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1, 21 (W.D. Wash. Aug. 11, 2013).
7. See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1, 20 (W.D. Wash. Aug. 11, 2013).
8. See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1, 24 (W.D. Wash. Aug. 11, 2013).
9. “比例原则”是指知识产权的大小和范围应当与该权利覆盖对象的价值或者重要性成比例，see RobeRt P. MeRges, Justifying intellectual PRoPeRty 150 (2011)。关于比例原则在计算标准必要专利许可使用费时的详细应用，本文作者将另行撰文论述。
10. 该机构是一家全球性组织，分析师遍布欧洲、亚洲和美洲，帮助全球500强公司在复杂的技术市场发展成功路线，由于该机构全球存在，其了解区域市场，能用高度控制和完美的数据完整性进行基本研究和管理咨询。关于该机构的详细信息，see stRategyanalytics, http://www.strategyanalytics.com/default.aspx?mod=history&m=1 (last visited July 4, 2014).
11. 参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号。
12. Georgia-Pacific v. United States Plywood Corp. 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970).
13. Microsoft Corp. v. Motorola Inc, No. C10-1823JLR 1, 35-40 (W.D. Wash. Aug. 11, 2013).
14. H.264 是一项视频编码解码标准，为ISO/IEC和ITU联合制定，是目前世界上使用范围最广的视频编码格式。H.264是一个庞大且技术复杂的标准，其制定目的在于提供与现有视频技术相比具有显著进步的压缩技术。
15. 802.11是广为人知的“WIFI”无线通信标准。
16. (1)Apple Inc. v. Motorola Inc., No. 1:11-cv-08540 (N.D. III. 2012), https://www.eff.org/files/
Posner_Apple_v_Motorola_0.pdf;
(2)Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., No.12-35352 (9th Cir. 2012), http://docs.justia.com/cases/
federal/appellate-courts/ca9/12-35352/14/0.pdf?1338523231;
(3)Ericsson v. D-Link, No. 6:10-CV-473 (E.D. Tex., 2013), http://www.essentialpatentblog.com/
wp-content/uploads/sites/234/2013/08/13.08.06-Dkt-615-Ericsson-v.-D-Link-Order-on-Post-
Trial-Motions.pdf;
(4) In re Innovatio IP Ventures. No. 11 C 9308 (N.D. III. 2013), http://sunsteinlaw.com/wp/wp-
content/uploads/2013/11/Innovatio_Opinion.pdf;
(5)Realtek v. LSI.No. C-12-03451-RMW (N.D. Cal. 2013), http://www.essentialpatentblog.com/wp-
content/uploads/sites/234/2013/05/Realtek-v-LSI-Order-Granting-Motion-for-Partial-SJ.pdf.
17. GPNE Corp. v. Apple Inc., No. 12-CV-02885-LHK 该案采用的计算许可使用费的方法与“微软案”非常相似，也采用了假设性双边协商方法。
18. 审判过程中，美国IDC公司认为，本案属于私人之间关于许可使用费谈判的纠纷，法院没有权力介入。但一审、二审法院并没有采纳其意见。法院的理由是，在双方当事人就FRAND标准必要专利许可使用费无法达成协议的情况下，华为除了向法院寻求救济外，没有别的解决问题的方法，否则就只能被迫答应美国IDC公司高额许可使用费的非FRAND要求。法院的观点反映了权威和市场之间关系的原理。按照知识产权法政策学的视点，在市场失灵的情况下，作为权威的法院有必要介入市场，以决定市场资源的分配。
关于准据法，美国IDC公司认为，由于华为公司、美国IDC公司都参与的标准化组织—欧洲电信标准化组织位于巴黎，因此本案应当适用法国法。一审、二审法院也没有采纳其观点。理由是，本案中双方当事人关于标准必要专利许可使用费谈判的主要地点在深圳、华为的注册地和主要营业地在深圳、华为实施美国IDC公司标准必要专利的实施地也在深圳，根据最密切联系原则，深圳与本案争议标的具有最密切联系，因此深圳所在的中国法律应当为本案适用的准据法。在双方当事人尚未达成任何转让或者许可使用协议的情况下，法院创造性地解释了“最密切联系原则”。
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