中华人民共和国最高人民法院行政判决书
（2017）最高法行再47号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东莞市厚街厨味食品加工厂。
负责人：王海明，企业投资人。
委托诉讼代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷，广东君逸律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：陈亮，该委员会审查员。
一审第三人：重庆市厨味食品有限责任公司。
法定代表人：邱树全，该公司负责人。
再审申请人东莞市厚街厨味食品加工厂（以下简称东莞厨味加工厂）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人重庆市厨味食品有限责任公司（以下简称重庆厨味公司）商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2016年11月28日作出的(2016)京行终5047号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年6月1日作出（2017）最高法行申1026号行政裁定书，裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。。
北京知识产权法院一审查明：复审商标系东莞市篁村新福厚贸易部于1998年11月24日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册的第1423623号“厨味”商标，核定使用在第30类食品淀粉、栗粉、西米、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、鸡精（调味品）、辣椒粉、调味酱油、味精、芥末商品上。2007年10月8日，复审商标变更至东莞市南城新福厚贸易部；2013年1月13日，复审商标转让至东莞厨味加工厂。经续展，复审商标的专用期限至2020年7月20日止。
商标局受理重庆厨味公司以连续三年停止使用为由针对复审商标在“辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末”商品上的注册提出的撤销申请后，经审查于2014年10月30日作出商标撤三字[2014]第Y000548号决定（以下简称撤Y000548号决定）。该决定认为：东莞厨味加工厂提供的商标使用证据无效，重庆厨味公司申请撤销复审商标的理由成立。商标局决定：撤销复审商标在“辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末”商品上的注册并予以公告。
2014年12月4日，东莞厨味加工厂针对复审商标向商标评审委员会提出复审申请，请求撤销商标局撤Y000548号决定。东莞厨味加工厂在商标复审程序中向商标评审委员会提交如下证据：
1.销售发票复印件。该销售发票复印件共有四份，且开具日期均在2010年之内。
2.《委托加工合同》及收据。该合同系东莞厨味加工厂作为甲方与东莞市永益食品有限公司（简称东莞永益公司）作为乙方于2013年5月27日所签，内容为甲方委托乙方加工食用油业务，加工品种规格为1kg厨味真好用鸡粉；委托加工期限为1年，自2013年6月1日起至2014年6月1日止。收据共有两份，开具日期分别为2013年4月与2013年11月，内容均为“今收到福厚货款贰万元”，落款处均盖有东莞永益公司的公章。
3.《购销合同》及收据。该合同系东莞厨味加工厂作为需方与东莞市厚街美林制罐厂（简称美林制罐厂）作为供方于2013年4月1日所签，内容为美林制罐厂向东莞厨味加工厂提供铁罐供货，产品名称为厨味真好用鸡粉，单价2.52元/套。收据共有三份，其中开具日期分别为2013年7月15日、2013年11月1日、2013年4月8日，该三份收据均显示，顾客名称及地址：东莞厨味加工厂；品名规格：厨味真好用鸡粉；数量：3200；单价：2.52；合计：8064元。
4.《加工销售清单》及收据。该三份清单的签订日期分别为2013年4月8日、2012年10月5日、2013年10月12日，均系东莞市友诚纸品有限公司作为甲方（简称友诚纸品公司）与东莞厨味加工厂作为乙方所签，品名规格为厨味真好用鸡粉箱，金额为1645元。收据共有三份，开具日期分别为2013年4月8日、2012年10月5日、2013年10月12日，内容均为今收到东莞厨味加工厂货款1645元，落款处均盖有友诚纸品公司的公章。
5.产品实物及包装箱图片，广告发布合同及发票。产品实物图片显示真好用鸡粉包装罐上的商标为“厨味及图”商标，其图形部分显示为一厨师。产品包装箱图片显示真好用鸡粉的商标为“厨味chuwei及图”商标。
2015年8月19日，商标评审委员会作出被诉决定。商标评审委员会在被诉决定中认定：证据1载明的时间不在复审商标的涉案期间，该项证据不能作为复审商标在涉案期间的使用证据；证据2、3、4分别为合同/销售清单及相应收据，该项证据均为自制证据，在无相应发票与之佐证的情况下其真实性难以确认；广告发布合同及相应的发票未显示复审商标，难以证明复审商标在涉案期间进行了广告宣传。东莞厨味加工厂向商标局提交的证据材料不能证明复审商标在2011年1月22日至2014年1月21日期间（以下简称复审期间）内在第30类辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在上述商品上应予以撤销。商标评审委员会决定：复审商标在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上予以撤销。
东莞厨味加工厂不服被诉决定，依法向北京知识产权法院起诉称：在案证据能够证明复审商标在市场上既有销售行为也有广告行为，故复审商标在复审期间内在复审商品上进行了公开、真实、合法的使用。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤销被诉决定并判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会答辩称：被诉决定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院判决驳回东莞厨味加工厂的诉讼请求。
重庆厨味公司未参加诉讼，亦未提交书面意见陈述。
在一审诉讼过程中，东莞厨味加工厂向一审法院补充提交了如下证据：
1.东莞市港通广告有限公司出具的证明、经公证认证的邮件、营业执照及公证书等。其中，邮件显示的发件时间为2013年8月28日，邮件附件显示真好用鸡粉调味料包装中有“厨味及图”商标。
2.友诚纸品公司出具的证明、送货单及收据等。其中，该证明系友诚纸品公司于2015年11月19日出具，内容为：2011年至今，我厂为东莞厨味加工厂生产包装纸箱，其中也包括“厨味”牌鸡粉、咖喱粉、味精等产品纸箱。该证明附有包装箱图片，其中显示的商标为“厨味chuwei及图”商标。送货日期为2013年6月7日及6月15日的友诚纸品公司送货单显示，客户名称：新福厚；款号：厨味食粉白色啤箱。
3.美林制罐厂出具的证明、送货单及收据等。其中，该证明系美林制罐厂于2015年11月12日出具，内容为：2011年3月至今，我厂为东莞厨味加工厂生产包装罐及包装，其中也包括“厨味”牌鸡粉、咖喱粉、味精等产品。该证明附有真好用鸡粉包装罐图片及厨味味精包装袋图片，真好用鸡粉包装罐图片显示的商标为“厨味及图”商标。日期为2010年11月8日及12月27日的东莞市宜美制罐厂发货单显示，客户名称：港福（永冠代收）；货名为：厨味真好用鸡粉。日期为2011年6月22日及9月23日的美林制罐厂发货单显示，客户名称：港福（永益代收）；货名为：厨味真好用鸡粉。
4.东莞永益公司出具的证明、收货单及送货单等。其中，该证明系东莞永益公司于2015年11月10日出具，内容为：从2011年开始至今，东莞厨味加工厂一直委托我公司加工生产厨味牌鸡粉。该证明附有真好用鸡粉包装罐图片，图片显示的商标为“厨味及图”商标。部分收货单及送货单中显示有“厨味鸡精”、“厨味真好用鸡粉”等字样。
5.黄金池等人出具的证明、营业执照等。证明中附有真好用鸡粉包装罐图片，图片显示的商标为“厨味及图”商标。
6.东莞市祥鸿国际农批城（简称祥鸿农批城）出具的证明、照片等。该证明作出日期为2015年10月20日，内容为：自2011年开始至今，东莞厨味加工厂一直承租我市场A17栋26-28号，其承租期间以销售自产的“厨味”牌调味品为主营，落款处有祥鸿农批城物业管理部的公章。
7.东莞厨味加工厂经营的店铺内景及产品照片。店铺内景及产品照片没有显示其形成时间，产品照片显示真好用鸡粉包装箱上使用的商标为“厨味chuwei及图”商标。
8.房屋租赁合同、食品生产场所使用证明及厂房照片等。。
北京知识产权法院一审认为：本案的争议焦点在于复审商标是否违反《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第四十四条第（四）项的规定，即复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日复审期间之内是否在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上进行了公开、真实的商业使用。
根据商标法第四十九条第二款的规定，注册商标没有正当理由连续三年停止使用的，任何单位或个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标注册人在使用注册商标过程中不得自行改变注册商标。
本案中，复审商标系中文文字“厨味”。东莞厨味加工厂提交的《委托加工合同》显示，在复审期间，东莞厨味加工厂与东莞永益公司就委托加工事宜达成协议，并约定加工的品种规格为厨味真好用鸡粉。《购销合同》显示，在复审期间，东莞厨味加工厂与美林制罐厂就铁罐供货事宜达成协议,并约定产品名称为厨味真好用鸡粉,相关收据的开具日期均在复审期间，且品名规格均为厨味真好用鸡粉。《加工销售清单》显示，在复审期间，东莞厨味加工厂与友诚纸品公司就产品包装箱事宜达成协议，并约定品名规格为厨味真好用鸡粉箱。相关收据与前述《加工销售清单》在作出日期、价款金额等方面均能相互对应。友诚纸品公司、美林制罐厂与东莞永益公司出具的证明显示在复审期间，这些公司为东莞厨味加工厂生产包装箱、包装罐及鸡粉等产品。此外，东莞厨味加工厂提交的在复审期间的部分收据、送货单等显示有“厨味”牌鸡粉等字样。根据东莞厨味加工厂提交的经公证的邮件、产品包装罐、包装箱照片、美林制罐厂等出具的证明中所附的产品包装照片等证据，可见东莞厨味加工厂在真好用鸡粉包装箱上使用的商标为“厨味chuwei及图”商标，真好用鸡粉包装罐上使用的商标为”厨味及图”商标。“厨味chuwei及图”商标以及“厨味及图”商标与复审商标相比，差别较大，故东莞厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致复审商标发生了较为显著的变化，其该行为不能视为复审商标在鸡精商品上的使用。东莞厨味加工厂提交的经公证的邮件中显示的”厨味”味精包装袋以及产品照片中显示的“厨味”味精包装等证据无法证明其在商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了“厨味”商标。综合东莞厨味加工厂提交的现有证据，不足以形成完整的证据链证明复审商标使用在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上已进入市场流通领域，即不足以证明复审商标于复审期间内在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精(调味品）、芥末商品上进行了商标法规定的公开、真实的商业使用。被诉决定的认定无误，一审法院予以支持。东莞厨味加工厂的诉讼主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：驳回东莞厨味加工厂的诉讼请求。。
东莞厨味加工厂不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：在案证据可以证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日复审期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用，故复审商标应当被维持注册。
商标评审委员会与重庆厨味公司服从一审判决。
北京市高级人民法院二审查明：一审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、撤Y000548号决定、当事人在复审程序与一审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
此外，东莞厨味加工厂向二审法院提交了检验报告及产品外包装袋复印件。检验报告与诉争商标是否使用无直接关系，产品外包装袋上并无具体日期，故上述证据不能证明诉争商标的使用，二审法院不予采信。
二审法院审理认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”据此，本案实体问题应适用2001年商标法。
2001年商标法第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。但是，如果没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不应认定为实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。2001年商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标注册人在使用注册商标过程中不得自行改变注册商标。在实际经营中擅自改变商标标识或者存在其他不规范使用注册商标情形，导致实际使用的商标相对于注册商标发生了较为显著变化的，其该行为不能视为注册商标的使用。
本案中，复审商标系文字“厨味”，而东莞厨味加工厂提交的诸多证据显示，其实际使用的是“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标。“厨味chuwei及图”商标以及“厨味及图”商标与复审商标相比差别较大，即东莞厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致其实际使用的商标相对于复审商标发生了较为显著的变化，故东莞厨味加工厂实际使用“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标的行为不能视为对复审商标的使用。此外，东莞厨味加工厂提交的经公证的邮件中显示的“厨味”味精包装袋以及产品照片中显示的“厨味”味精包装等证据，无法证明其在商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了复审商标。因此，本案现有证据不足以形成完整的证据链证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用。商标评审委员会撤销复审商标在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上的注册并无不当，东莞厨味加工厂有关其提交的证据可以证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日复审期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用，故复审商标应当被维持注册的上诉理由依据不足，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持一审判决。
东莞厨味加工厂向本院申请再审称：1.申请人的证据能证明复审商标在鸡粉、鱼露等商品的加工销售清单、送货单上已经进行使用，而该类交易文书是直接面向相关公众（分销商、零售商）的，相关公众能据此交易文书上的商标来区分商品的来源，故交易文书上复审商标的使用应当视为复审商标在商业活动中公开、真实地使用；2.申请人的证据能证明在其商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了复审商标；3.申请人在真好用鸡粉商品包装罐、外包装箱上的复审商标使用并未改变商标的显著性部分，相关公众据此能足以识别商标的来源；4.原审法院已经查清了申请人有在相关商品上使用“厨味及图”商标，申请人在第30类“调味品”商品上有且仅有一件“厨味”相关商标，而且一直持续进行使用，如仅仅使用不规范而被撤销，不仅会导致申请人多年经营所积累的商誉消失，造成其经营困难，而且也有悖于商标撤销制度的本意。综上，请求：撤销二审判决和一审判决，撤销被诉决定并判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会提交答辩意见认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求。
本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：诉争商标在复审期间是否进行了真实、有效的商业使用。
商标法第四十四条第（四）项规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条旨在清理闲置商标，促使商标真实投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用。
《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于商标实际使用行为。本案中，东莞厨味加工厂提交了其与东莞永益公司签订的“厨味真好用鸡粉”购销合同，与美林制罐厂签订的“厨味真好用鸡粉”包装罐的购销合同，与友诚纸品公司签订“厨味真好用鸡粉”包装纸箱的《加工销售清单》。在案证据中送货单、发货单、收据能与前述合同相互对应，结合产品及包装箱的图片以及东莞永益公司、美林制罐厂、友诚纸品公司出具的证言已形成完整的证据链，足以证明前述购销合同和销售清单进行了实际履行。东莞厨味加工厂还提交了其与东莞市厚街分视广告材料店签订的《广告发布合同》、发票以及东莞市祥鸿国际农批城物业管理部出具的证明，能够证明2013年东莞厨味加工厂在其承租档口的外墙上悬挂显示有“厨味”味精包装袋及“泰国厨味鱼露”包装瓶的广告牌。经公证的邮件内容也显示在2013年“厨味味精”包装袋就已设计完成。因此，在案证据能够证明东莞厨味加工厂在复审期间在鸡粉商品对“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志进行了宣传和使用，在味精、鱼露商品对“厨味”商标进行了宣传和使用。
实际使用的商标标志与核准使用的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。本案中，虽然在案证据显示东莞厨味加工厂在鸡粉商品上使用的商标与诉争商标有所差别，但是其使用的“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志其显著识别部分均为文字“厨味”，与诉争商标相同，并未改变诉争商标显著特征，可以视为诉争商标的使用。故在案证据可以证明复审期间内诉争商标在鸡粉、味精、鱼露商品上进行了真实、有效的商业使用，原审法院认定事实错误。在事实认定错误的基础上原审法院适用法律亦存在错误，本院依法予以纠正。
综上，本院认为，东莞厨味加工厂的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第四项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款和第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院(2016)京行终5047号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第5334号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2015〕第55653号《关于第1423623号“厨味”商标撤销复审决定书》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第1423623号“厨味”商标重新作出撤销复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 杜微科
代理审判员 何 鹏
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 胡 凯
11011502003002