(原载《浦东审判》2013年第5期)
【案 例】钱琦诉香格里拉饭店管理(上海)有限公司等著作权权属、侵权案
【简要提示】被告主办摄影大赛，公开征集参赛作品，第三人从网上下载原告的摄影作品并使用图片修改软件对该照片进行了裁剪等技术处理后提交参赛，被告在参赛照片具有明显修改痕迹、第三人不能提供原始照片的情况下，仍将该照片评为获奖作品并广为传播。法院以被告对获奖作品的来源、原创性等著作权情况负有合理注意义务，但其疏于审核获奖作品不侵害他人著作权，未尽到合理注意义务为由，认定被告构成侵害原告著作权。本案判决对此类大赛主办方的注意义务、归责构成要件等进行了较为深入的分析，对类似活动中主办方侵权责任的认定具有一定的指导意义。
【主审法官】许根华
一、基本案情
原告(被上诉人)：钱琦
被告(上诉人)：香格里拉饭店管理(上海)有限公司
被告(上诉人)：香格里拉饭店管理(上海)有限公司北京分公司
被告：北京新浪互联信息服务有限公司
第三人：徐良
原告持有“Canon”品牌、“Canon EOS 5D MarkⅡ”型号、“230106213”序列号的照相机一台，持有一组藏民肖像摄影照片，并有原告与上述人物的合影，其中有一张一个藏族小女孩的面部特写照片。该照片镜头聚焦于小女孩的眼睛，刻画了小女孩顽皮、好奇的眼神，展示了小女孩既淳朴又俏皮的气质。该组照片的技术参数信息显示，拍摄时间为2011年6月11日，照相机制造商为“Canon”、型号为“Canon EOS 5D MarkⅡ”、序列号为“230106213”。原告的丈夫孙晶晶于2011年8月8日在“POCO”网站发布题为“2011西藏之旅-人像”的一组摄影照片，其中有取名为“转山路上的小女孩”的上述藏族小女孩的面部特写照片，并注明上述照片由其妻子在西藏拍摄。
被告于2011年8月30日在新浪网旅游频道发布“2011‘我的香格里拉’摄影大赛活动介绍”一文，称其主办该摄影大赛，大赛规程为：参赛照片须为参赛者独立完成的原创作品，2011年10月31日前将参赛照片及证明作品原创的相关信息上传至大赛官网，大赛不接受通过数字软件改变原始影像的作品，入围作品须提交原始数码照片;初选评出入围作品50个，2011年11月30日前从入围作品中评出获奖作品;参赛者同意主办方将获奖作品以任何方式公布和使用等。第三人在获悉上述大赛后，从“POCO”网站下载了一张一个藏族小女孩的面部特写照片，取名“无邪的眸”后提交参赛。2011年11月21日，被告通知第三人“无邪的眸”照片已获入围奖，要求第三人提供原始数码照片。第三人向被告提交了“无邪的眸”照片光盘，该照片的技术参数信息中有“软件Adobe Photoshop CS3 Windows”字样，显示该照片修改于2011年11月23日。2011年12月，上述作者署名“徐良”、名为“无邪的眸”的摄影照片获得入围奖，并在涉案大赛官网的获奖公告中发布，后被收录于2012年1月制作的《2011“我的香格里拉”摄影大赛获奖作品选》及“2011‘我的香格里拉’摄影大赛”宣传片，还自2012年3月起在上海、广州的香格里拉大酒店展出。该“无邪的眸”照片与原告主张权利的一个藏族小女孩的面部特写照片极为相同，仅存在外形上的细微区别，即原告主张权利的照片为长方形，“无邪的眸”照片为正方形且没有原告主张权利照片左右两侧边缘部分的内容。2012年4月18日起，原告与被告进行交涉，后提起本案诉讼。
原告钱琦诉称，《无邪的眸》摄影作品由原告创作，原告是该作品的著作权人。被告主办摄影大赛，对参赛作品不侵害他人著作权负有合理注意义务，但被告怠于履行其义务，在明知第三人提供参赛的照片不属于原始照片的情况下，不仅未取消第三人的参赛资格，反而将该照片评为获奖作品，并广为传播，系放任侵权行为的发生和侵权后果的扩大，构成对原告的直接侵权。因此，请求判决：确认原告为摄影作品《无邪的眸》的著作权人，享有署名权;被告在新浪网旅游频道“我的香格里拉摄影大赛”主页面显著位置及《中国摄影报》、《摄影之友》上向原告公开赔礼道歉，并消除影响;被告赔偿原告经济损失及合理费用56,000元。
被告香格里拉饭店管理(上海)有限公司、香格里拉饭店管理(上海)有限公司北京分公司辩称，原告无证据证明其系《无邪的眸》的著作权人;该照片由第三人提供参赛，照片符合大赛规程要求，被告对参赛作品的著作权已尽到必要的审查义务，不构成侵权;涉案大赛系公益活动，被告并无篡改涉案照片权利人的主观恶意，亦未获得经济利益，且在原告发出通知后采取了补救措施，故即使原告系涉案照片的权利人并且被告构成侵权，被告也不应承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
被告北京新浪互联信息服务有限公司未应诉答辩。
第三人徐良述称，第三人从“poco”网站下载涉案照片并取名“无邪的眸”后提交参赛，第三人在该照片初选入围后已告知被告自己没有该照片的原始文件。第三人侵害了原告著作权，当庭向原告口头赔礼道歉。
二、法院的认定和判决
上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告主张权利的照片《转山路上的小女孩》具有一定的独创性，属于摄影作品。依据原告持有的照相机、持有的包括涉案权利照片在内的一组人物肖像摄影的原始照片文件的内容及其技术参数信息等证据，可认定原告是《转山路上的小女孩》的作者，对该摄影作品享有署名权、信息网络传播权、展览权、复制权、发行权等著作人身权和著作财产权。被控侵权照片《无邪的眸》与涉案权利照片《转山路上的小女孩》极为相同，该照片具有经图片修改数字软件处理过的显著特征，可认定《无邪的眸》属于剽窃涉案权利照片的复制品。
被告主办涉案大赛，对获奖作品不侵害他人著作权等合法权利负有合理注意义务。第三人提交参赛的被控侵权作品《无邪的眸》的技术参数信息表明该照片并非原始照片。被告有能力判断参赛作品是否属于原始照片，其只要对初选入围的共50张照片加以合理的注意，就不难甄别其中有无通过复制等手段剽窃他人的照片，故可认定被告没有履行合理注意义务，具有过失，导致该照片被他人冒用、公开传播等后果，侵害了原告著作权，应当依法承担民事责任。其中，因《无邪的眸》被错误署名的事实经大赛活动而得以成立、延续，故构成侵害原告署名权;因《无邪的眸》在大赛官网中发布，故构成侵害原告信息网络传播权;因被告香格里拉饭店管理(上海)有限公司、香格里拉饭店管理(上海)有限公司北京分公司将《无邪的眸》在酒店巡展并制作在影集及宣传片中，故该两被告构成侵害原告展览权、复制权、发行权。据上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(二)、(五)、(六)、(八)、(十二)项、第十一条第一款、第二款、第四款、第四十七条第(六)项、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十条第一款、第二款、第四款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：确认原告是摄影作品《转山路上的小女孩》的著作权人，对该作品享有署名权;三被告于本判决生效之日起三十日内在新浪网旅游频道“2011‘我的香格里拉’摄影大赛”栏目主页面显著位置发布向原告赔礼道歉、消除影响的声明;三被告共同赔偿原告经济损失及合理费用共7,000元，于本判决生效之日起十日内履行;被告香格里拉饭店管理(上海)有限公司、香格里拉饭店管理(上海)有限公司北京分公司共同赔偿原告经济损失及合理费用5,000元;驳回原告的其余诉讼请求。
一审判决后，被告香格里拉饭店管理(上海)有限公司、香格里拉饭店管理(上海)有限公司北京分公司不服，提起上诉。二审法院经审理，判决驳回上诉、维持原判。
三、对本案的研究及解析
在大赛活动中，参赛作品侵害他人作品著作权的，大赛主办方是否构成侵权、是否承担责任，相关法律没有明确规定。本案判决从著作权法的相关规定出发，认定此类大赛活动的主办方对获奖作品不侵害他人著作权负有合理注意义务，因疏于履行该义务，导致侵权后果发生的，应当承担侵权责任。
(一)比赛主办方的行为分析-源头性与后续性直接侵权行为的界分
著作权侵权有直接侵权与间接侵权之分，直接侵权是指未经著作权人许可，且没有法律规定的免责理由，擅自实施受专有权利控制的行为;间接侵权是指行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，但其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系，如教唆、引诱、帮助他人实施侵权，或者其行为基于公共政策原因而被法律规定为侵权的，构成间接侵权。不同的著作权侵权行为类型，有不同的侵权构成归责原则。就直接侵权而言，行为人是否存在主观过错，不影响侵权行为的认定;就间接侵权而言，主观过错是侵权行为认定的构成要件，如果没有主观过错，则不构成著作权侵权行为。
本案大赛主办方实施了以下行为：公开征集参赛作品、对参赛作品进行评选、在大赛官网中发布署名的获奖作品以及将获奖作品印制影集、制作大赛宣传片并在相关酒店巡回展出。对上述行为进行检析，征集与评选作品行为并没有落入专有权控制的范围，而其余行为则受专有权利控制：(1)对获奖作品进行署名，落入署名权控制的表明作者身份在作品上署名的行为范畴;(2)在网络上公布获奖作品并播放含有获奖作品的大赛宣传片，使公众能在个人选定的时间和地点获得作品，受信息网络传播权的控制;(3)将获奖作品在相关酒店巡回展出，受展览权的控制;(4)印制获奖作品影集、制作大赛宣传片，涉及到印刷和电子拷贝获奖作品，系将作品制作一份或多份的行为，受复制权的控制;(5)以出售或赠与的形式向公众提供获奖作品影集，受发行权的控制。因此，不论大赛主办方是否存在主观过错，大赛主办方的行为构成著作权的直接侵权行为，大赛主办方认为其不是涉案作品的剽窃者，不构成著作权侵权行为的抗辩不能成立。
但是，在直接侵权行为中，基于侵权行为产生的源头，还可以区分为源头性的直接侵权行为与后续性的直接侵权行为，两种侵权行为的发生有先后之分，源头性的侵权行为就是指侵权行为的最初源头行为，后续性的侵权行为是指因源头行为而后续产生的直接侵权行为。如甲剽窃了乙的作品上传到网站上，许多网站转载了甲的作品，则甲的剽窃行为就属源头性的侵权行为，没有甲的行为，就没有转载网站的直接侵权行为。本案中，如果没有第三人剽窃他人作品提交参赛的行为，也就不存在大赛主办方的后续侵权行为，即大赛主办方的侵权行为在客观上源于第三人的侵权行为。对于客观上源于第三人的后续性侵权行为，侵权人应当承担停止侵权的民事责任，是否还应当承担赔偿损失等民事责任，则须关注行为人有无主观过错。后续性侵权行为人在具有主观过错的情况下才承担赔偿责任，是法律对权利人、侵权人等利益衡平的结果，也是权利义务相一致、行为责任承担相一致的公平原则的要求。
(二)大赛主办方所负注意义务的“应然性”与“合理性”分析
后续性侵权行为人负有义务而不履行的，可认定或者推定为具有主观过错，故在有无过错的判定上须分析后续性侵权行为人是否负有义务以及负有何种义务。我国著作权法规定，除合理使用、法定许可使用外，未经著作权人许可而使用权利人作品的，均构成侵权。本案大赛主办方主办比赛虽在一定意义上激发了参赛者的创作激情、丰富了公众文化产品，但其以比赛为载体进行商业宣传、获取经济利益也是客观事实，故大赛主办方的相关行为同样受到著作权法的规制，应当对参赛者提交参赛并且被评定为获奖的作品不侵害他人著作权承担合理的注意义务，且基于权利义务相一致的原则，该合理注意义务的“合理”程度应当较高。
如何确定该种合理注意义务的内容，我国侵权责任法、著作权法及相关司法解释并无明文规定，与本案法律关系最相适应的立法例是我国《著作权法》第五十三条。该条规定，复制品的出版者不能证明其出版有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案可以参照适用该规定。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出版物侵害他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”将未发表的作品予以出版必然受到发表权、复制权、出版权的控制，出版社的行为构成著作权直接侵权，但出版社的行为是因作者的侵权行为而产生，作为后续性侵权行为的出版社是否尽到了合理的注意义务，主观是否存在过错，直接决定赔偿责任的承担与否。同样，对大赛主办方而言，如果尽到了合理的注意义务，主观没有过错，则不承担赔偿责任，反之，则不然。在合理注意义务的证明上，采用举证责任倒置的方式，由行为人承担举证责任。
就合理注意义务的内容而言，因大赛主办方对参赛作品未发布、使用，不会产生侵权后果，故不承担相关注意义务，但对于获奖作品，因获奖作品需署名及在后期进行使用，故需要对其不侵害他人著作权等合法权益进行审核，其核心是对该作品是否属于原创进行审核。一般而言，参赛者提交了原始照片，主办方就可以认定该照片由参赛者创作完成，就可以认定主办方履行了合理注意义务，至于其来源、署名等情况则非由主办方能够控制，故若参赛者盗用他人原始照片参赛，该照片获奖的，就不能认定主办方未履行合理注意义务。
(三)比赛主办方未履行合理注意义务，应当承担赔偿责任。
合理注意义务要求行为人能够预见到侵害他人著作权行为存在的可能，并且有能力加以避免，且实际上采取了措施进行了避免，否则就不能认定为履行了合理注意义务。
第一，主办方已经预见到侵害他人著作权行为发生的可能性。主办方在大赛规程中明确规定，参赛照片须为参赛者独立完成的原创作品，参赛者应当提供证明作品原创的相关信息，入围作品须提交原始数码照片，大赛不接受通过数字软件改变原始影像的作品，参赛者保证不侵害第三方著作权等。以上规程表明，主办方已经注意到大赛可能会产生侵害著作权方面的问题，故预先制定了相关规程。如果严格执行该规程，可以认为主办方对参赛获奖作品的著作权已持谨慎态度，已较好履行了合理注意义务。
第二，主办方有能力注意到可能存在侵害他人著作权的行为。主办方举办专业摄影大赛，大赛规程中明确有审核人员，有专业评委，故可以认为主办方有较强专业能力判断参赛作品是否属于原始照片。第三人提交参赛照片的技术参数信息中不仅有相关图片修改软件字样，而且该照片是明显裁剪原作品后形成的正方形作品，足以表明该照片系经相关图片修改软件处理过的图片，并非原始照片，故可以认定主办方明知参赛者未提供原始照片，但仍将该照片评为获奖作品。
第三，主办方有能力有条件采取措施避免侵权。大赛征集到的作品虽众多，但获奖作品只要50张，主办方只要对初选入围的50张照片加以合理的注意，就不难甄别其中是否存在可能通过复制等手段剽窃他人照片参赛的非原始照片。主办方在参赛者不能提供原始照片的情况下，完全有能力、有条件采取阻止侵权的措施，果断地将非原始照片排除在获奖作品外，以避免参赛者侵害他人著作权的行为因大赛而延续。但主办方没有采取避免侵权的措施，反而实施后续性侵权行为，在已经预见到、有能力注意到侵权行为且有条件阻止侵权行为的情况下，仍然将第三人的非原始照片作为获奖作品进行公布，制作成宣传片、获奖作品影集向公众传播，在相关酒店向公众展示，其行为使得侵权行为范围、后果通过多途径进一步扩大，对此应当承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。
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