学军每日一案：（上）知识产权损害赔偿的证据法思维
——中国知识产权法官讲坛第26讲暨华进知识产权论坛第21讲
演讲人：广东省高级人民法院知识产权庭副庭长 张学军
（本文转自“西南知识产权”微信公众号）
一、知识产权损害赔偿存在问题和问题成因
通过证据规则的适用去解决知识产权侵权损害赔偿的难题，是广东法院这几年以来一直在致力探索的道路。这一条道路是不是行得通，今天晚上我们大家可以在这里好好地研究一下。
广东高院从2011年开始，由徐春建副院长牵头成立调研小组，对“利用证据规则破解侵权损害赔偿难”进行专题调研，我自己也是调研小组成员。对于知识产权损害赔偿的认定，我们觉得最大的问题在于实际损失难以查明，法官基本上用法定赔偿替代实际损失进行判决，导致保护水平不高。通过分析，我们认为这个问题有下面的这些成因：
首先，是由知识产权的无形性带来的问题。如果一辆宝马汽车毁坏了，无论有没有买过宝马汽车的人都知道这一辆车值多少钱；但是如果宝马汽车尾部的流线型外观设计专利，未经许可被他人使用了，其损失应该如何计算？我想无论是否买过宝马汽车的人应该都很难算出来。
第二，是间接损失与直接损失的差异。我们知道知识产权的侵权损失基本上多数是间接损失，也就是我们说的可期待利益的损失。这种损失在计算上比直接损失的计算要困难很多。原因是什么？原因是它会受到很多市场因素的左右和影响。
第三，社会诚信体系薄弱。比如有当事人在诉讼中提交一个评估报告，来证明说这个原告的专利值多少钱，我们多数是不敢采信的，因为这些评估报告多数是为了公司投资去做的，评估方法、基础数据都存在很大问题。另外，企业的财务报表同样也存在“阴阳账目”等等。另外就是诉讼中的诚信问题，大家知道目前法院长期以来都面临着这样一个局面，就是需要法官打起百倍的警惕,去仔细分辨打官司的人提交的证据，以及在法庭上的陈述是否存在“伪证”等一系列的问题。
第四，知识产权实际损失查明对于裁判者和诉讼参加人的要求很高。首先它对于法官的要求很高，其次对于所有诉讼参与人要求很高，这是一个具有专业素质的人玩的“游戏”。我记得上海大学的袁真富老师在谈知识产权损害赔偿的时候，谈了七个“行不行”，其中一个是法官行不行，当时袁老师讲完“法官行不行”就笑了，说今天张庭长在这里。还有原告行不行、被告行不行、评估机构行不行，等等。反正是七个行不行综合在一起，只有大家都行了，损害赔偿认定才能做好。我觉得袁老师讲的非常精彩和中肯。
第五，诉讼中对实际损失的查明，需要预付较高的诉讼成本。一些无法预付的企业，想要查明实际损失去获得赔偿是很困难的。
最后，对于是否应该保护知识产权的认识争议是一直都存在的，我们到底是严格保护、适度保护、还是加强保护，多少年来我们都面临着这样的争议。现在最高法院明确了严格保护的司法政策，应该说对于厘清现实中那些总是强调我们是发展中国家，不应当过高保护的主张，具有重要意义。但是我觉得这个观念不见得深入每个人的人心，还面临着很多的挑战。比如说商业维权的问题，很多法官都很反感，甚至很多法官说这类案件最好来别来我这儿。怎么样让他们不要来我们这儿？我给他判低一些，就不会来我这儿了。为什么？因为这类案件数量太大，其中一些案件的诉讼材料质量不高，法院和法官要花费宝贵的人力物力在其中。本来人力物力就不够，再去处理大量的商业维权案件，法官的态度会很消极。
从以上分析我们得出的结论是什么？结论就是知识产权损害赔偿难的症结所在是因为举证难。我们当时围绕举证难的问题，把侵权损害赔偿的认定原则进行了细化。在全省开展“探索完善司法证据制度，破解知识产权侵权损害赔偿难”的试点，一开始是四家中院和八家基层法院。“试点”中推出了《广东法院探索完善司法证据制度，破解知识产权侵权损害赔偿难试点工作座谈会纪要》。
(未完待续）
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