作 者 | 刘建翠 深圳大学法学院/知识产权学院
当今中国，理论界与实务界都已深刻认识到，知识产权早已成为国家发展的战略性资源，创新型国家的建设与发展必将建立在雄厚的科技实力与完备的知识产权保障制度之上。作为改革开放的窗口，深圳很早便提出了“创新驱动发展战略”和促进国家自主创新示范区建设的目标，并日益巩固知识产权保护排头兵的地位。
2016年10月15日，由最高人民法院深圳大学知识产权司法保护研究基地和深圳大学法学院共同主办的“中国知识产权司法保护前沿问题研讨会”在深圳举行。本文将研讨会发言嘉宾的代表性观点汇总，供研究者参考。
一、围绕“标准必要专利停止侵权责任成立的条件”的讨论
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》【法释〔2016〕1号】（以下简称《司法解释》）的相关法条理解，立法原意与司法实践的困难与对策是本环节的重点。
张广良教授建议引入美国的“eBay要素”规则与美国国际贸易委员会（ITC）、联邦贸易委员会（FTC）、司法部（DOJ）及美国专利商标局的认定标准，即FRAND义务[1]应包括善意谈判义务，以实现遏制“劫持”及“反向劫持行为”，寻求标准必要专利持有者及标准实施者利益的均衡之最终目标。
焦彦法官认为，《司法解释》第二十四条第一款确立了以推荐性标准认定必要专利的类型，同时也否定了最高院2008年复函[2]的意见。同时，《司法解释》也明确了以下的内容：（1）FRAND承诺属于单方法律行为；（2）《司法解释》第二十四条限定的推荐性标准应适用于按照国际或区域性标准组织章程所作出的公平、合理、无歧视许可承诺的标准必要专利；（3）不给禁令为原则，给禁令为例外；（4）颁发禁令的前提是被许可人存在明显过错；只有在专利权人无过错而实施人存在明显过错时，才考虑颁发禁令；在双方均有过错的情况下，则需要由法院酌定过错的程度：此处的过错是故意或者重大过失，而不是一种轻微的过失。（5）权利人按照《司法解释》第二十四条第二款要求明示其权利后，对方当事人有异议的，应承担举证责任。
王静法官主要探讨了标准必要专利成立的条件与标准必要专利禁令的使用条件，认为应当积极借鉴IDC vs. HUAWEI案[3]的裁决精神，即权利人是以表面合法的手段达到一个不具有正当性的谈判优势的目的，则应当认定其违反了FRAND原则，不具有正当性，并且不应当支持其申请禁令。另外，在申请禁令中，需要综合考察权利人是否有过错、是否有诚意协商等因素。
王晓丹女士介绍了美国法院对标准必要专利案件中禁令的态度，认为在美国案例法体系下，禁令可以促进权利人与实施人进行谈判，并达致公平合理的效果。
申楠先生分析了美国专利侵权纠纷中，最终进入法律程序的数据，认为我国应当借鉴域外专利纠纷解决的自愿、效率、节约司法资源的特点，强化引导争议双方以自愿协商的方式解决纠纷。
李永波律师建议，我国企业在启动标准必要专利诉讼时，一是需要作大量的研究或实证分析，尤其应当注意专利被无效的比例以及该比例对企业确定标准必要专利许可费费率的影响；二是要明确在FRAND规则下积极开展权利人与实施人之间的对话与谈判。
祝建军法官认为，如果专利权人的专利未经标准制定程序被纳入标准，则该标准必要专利权人要求专利的使用人停止侵权，仍应按照标准必要专利的规则来处理。
李顺德教授认为，知识产权研究应当讲求效率第一，根据实务经验反省、提升理论并指导知识产权实务。其次，知识产权实务需要遵循充分平衡各方利益的大原则，最后，知识产权研究必须植根于知识产权立法宗旨，必须强调具体案件具体分析的思路。
毕春丽主任认为，我们首先应当明确，标准专利是法定标准，需要严格遵循法律法规及司法解释的界定。其次，需要从产业发展的角度理解标准专利及其认定，是否有利于产业健康发展是很重要的参考因素。第三，可以参考国外法院对标准专利案件审理的标准，对第三方专利权人的权利义务进行规范。第四，我们同样应当对开源组织中的标准保持密切关注。
二、围绕著作权司法实践中视频聚合行为的定性的讨论
邹良城总监认为，视频聚合行为不属于链接或深度链接，仅仅是向视频网站的服务器请求传输某一个视频文件；聚合软件破解技术措施直接导致了视频网站不允许外部访问。因此，视频聚合行为属于提供作品的行为。
芮松艳法官主要探讨了信息网络传播行为侵权的认定标准。第一，视频聚合的性质即深层链接，深层链接是否属于信息网络传播行为是一个客观事实的认定而不是合法性的认定。第二，在司法实践中，判断信息网络传播行为侵权应当采取服务器标准而非实质性替代标准或用户感知标准。
林子英法官认为，网络聚合行为实为盗链行为。第一，聚合平台主要的运营模式是深度链接，又分为一般深度链接和破解技术措施的深度链接。第二，破解技术措施的深度链接是盗取链接，而非链接，是一种侵害行为，不应当适用技术中立原则。第三，结合《版权公约》第8条、第10条的内容，应对网络“提供行为”做扩大解释。第四，上传至服务器，是构成侵权行为的必要条件，但不是提供行为完成的充分条件。第五，司法审判中的“服务器标准”具有一定的局限性。
李芬莲部长认为，需要注意《WIPO版权条约》中“技术中立”原则，需要区分技术创新者和技术使用者，并作严格解释。视频聚合行为是否侵害信息网络传播权，在相关著作权法律与司法解释存在区别。综合欧盟《数字化单一市场版权指令草案》第11条的内容，李部长认为，信息网络传播权的本质是权利人对作品在网络环境下传播的控制力。现阶段，关于网络视频聚合技术，需要充分平衡权利人、传播者和使用者等主体之间的关系。
王迁教授提出，聚合并不是视频聚合的代名词，是深层链接的集合；对行为的定性具有普适性，适用所有深层链接；对于深层链接定性，首先要规定权利，控制各种行为，不需要考虑主观过错、盈利目的、损害后果、道德评价和社会影响。如果把提供链接的行为认定是信息网络传播行为、未经许可提供深层链接是直接侵权，有损于互联网创新。因此，应当用技术措施的规则归置提供深层链接的行为，以规避技术措施的条款。
杨勇处长认为，在认定一般侵权责任当中的因果关系时，必须回到侵权责任法的基本原则，其次是行政管理的基本要求，最后再回到民法的原则。他建议修订有关信息网络传播权的法律规定，修订有关信息网络传播权的法律规定；建立以域名、APP应用等为标志的控制标准；研究对深度链接模式的分类监管办法；强化以控制传播行为和结果为导向的侵权证据作用。
崔国斌教授认为，通过分析“服务器标准”的法律渊源到司法适用与制度改革过渡阶段的方案，最后以下列思路进行改革：改造“表演权”、“放映权”或“广播权”等权利的可能性，放弃“信息网络传播权”侵权认定的服务器标准，接受更上位的“传播权”的概念。
杨明教授认为，对于信息网络传播权直接侵权的判断标准之争，需要回到权利的本质，探讨清楚著作权的保护对象，理清著作权的专有范围与视频聚合平台区别，并排除直接侵权的效应。
张楚教授认为，站在司法保护角度，要寻求整体的解决方案，要回到反不正当竞争法，如果能在侵犯知识产权犯罪里面增加相关条款，这样企业可以直接用反不正当竞争解决问题。最后，对如何解决互联网的不断发展和法律滞后的矛盾，张教授建议用原则和的典型案例指导来解决不断出现的纠纷。
刘晓海教授点评指出，根据国外案例，在网站上传内容合法的前提下，只有在没有技术措施的情况下，聚合链接才不会侵犯信息网络传播权，如果原网站有限定，根据国外案例，要经过权利人同意，否则构成侵犯信息网络传播权。对于非法上传链接到自己网页上的所谓聚合，按照现在信息网络传播权的规定，由于没有判定直接侵权的根据，应认为是间接侵权。
三、围绕商标法实务中反向混淆侵权的判定与赔偿标准的讨论
王莲峰教授认为，在司法实践中应当注意，在赔偿数额具体计算方法上，被告盈利≠原告损失。二是参照美国《兰姆法案》，原告只需要对被告的销售额进行举证，被告则必须证明应当其获得的利润从中减去的各种费用；或者是采纳新百伦案的做法，由被告提供权威的商标评估报告，以证明该商标在该侵权商品销售期间的利润贡献率以及计算商标在侵权商品利润中的利润贡献数额，最终确定被告的公式如下：赔偿金额=被告使用商标的贡献数额+权利人其他损失。
李扬教授则认为，需要重新检讨商标反向混淆理论，理由有：制止商标反向混淆理论实际上欠缺成熟度的理论基础；违反知识产权法定原则；难谓符合商标法创设商标权的目的；以商标反向混淆为由认定在后商标使用人侵权并判决高额赔偿，与权利懈怠的衡平原则相背；“反向混淆”类商标侵权案件中，“混淆”要件很难成就；反向混淆的认定缺少实证数据支持；“反向混淆”不但对在先商标使用者无害，反而有利于在先商标使用者等。面对反向混淆之诉，应当：（1）以权利懈怠法理（默示许可、权利滥用）为依据驳回。（2）以不存在导致混淆可能性为由驳回。
邓宏光教授不赞同李扬教授的观点。按照我国注册制度取得的商标权，通过商标本身的价值、法律注册赋予的排他性、广告知名度以及认可度与美誉度便必然使商标成为财产。我们应该引入比例原则即遵循利益平衡原则，避免商标反向混淆理论成为商标注册人收获别人劳动成果的镰刀。在确定因商标反向混淆造成的损失计算时，可以采用权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、参照该商标许可使用费的倍数合理确定与酌定赔偿等多种计算方式。
邱永清法官认为，从维护公平的市场竞争秩序角度出发，制止商标反向混淆还是有积极作用的，否则可能会出现知名企业毫无忌惮地使用他人的注册商标的后果。绝大多数学者、实务者对反向混淆及其赔偿还是有共识。
黄从珍法官认为，反向混淆通常表现为对讼争的标识，被告不认为是商标意义的使用，但实际上这还是构成了事实上的侵权。反向混淆情况下，在后使用人所获得的利润与在先的注册商标无关，但却会造成吞噬在先注册商标的商标性的后果。在维护现有商标法中的注册制原则前提下，商标反向混淆所应当承担的责任应当局限于停止侵权、消除影响以及赔偿合理的维权费用等三点上，而不需要复杂的计算公式。从经营者的角度出发，反向混淆商标侵权实质为一种“伪命题”，应适用《反不正当竞争法》进行规制。
袁秀挺教授认为，应从思辨的角度分析问题。新百伦案以及卡斯特案的判决书都提示，在商标反向混淆的案件中，被告所获得的利益与侵权行为之间的因果关系是需要着重论证的关键环节，即需要证明该获益系因侵害其商标权而直接获得。并且，以因果关系为基础，商标反向混淆的赔偿还是需要以侵权人非法获利作为计算赔偿的标准。其赔偿顺序应是权利人的损失，其次是侵权人的非法获利。
黄晖先生认为，应当从“人-物-志”三位一体的关系理解商标反向混淆。“人-物-志”三者背后，实际上是“生产经营主体-商品和服务-商标”的法律属性集合。需要注意的是，没有商业使用的商标是否可以保护的问题。司法审判的几个判例不尽相同，值得关注。另外，在商标反向混淆的情形下，消除影响的费用应当计算进入损失之中。
张玉敏教授点评了四个观点。首先，李教授的观点值得进一步研究；其次，应当区分反向混淆与反向假冒之间的关系。第三，尽管我国现行的商标注册制度有些不足，但是根据现有国情，我们完全可以通过立法设计予以完善，而不需要向使用取得商标的方向发展。最后，若以侵权人所获利益作为赔偿标准，则需要梳理清楚因果关系，否则，应当采用先弥补侵权损失，再考虑侵权人获利的计算方法。
彭学龙教授总结认为，从商标区分商品和服务的功能出发，商标反向混淆应该是一种商标侵权的形式，但是不是常规的商标侵权方式，法官在判决的时候应当特别谨慎。其次，在讨论侵权损失时，应当特别注意，商标反向混淆损失不应当成为企业不当利益的工具。
四、围绕商业秘密临时禁令适用的条件、保护令制度的确立与损害赔偿计算的讨论
陈文煊先生指出，首先，知识产权实务界对鉴定报告中，技术秘密和专业领域的认识存在误区。商业秘密保护的是技术诀窍的某个点，而不是整体的方案；现有法律实践中，只有在整体方案相同的前提下才予以保护，不恰当地缩小了商业秘密的保护范围。其次，商业秘密存在着范围难以界定、客体难以固定、侵权难以发现、难以维权等困境。保护令和禁令为企业带来了简便性、独立性的，并在法律上起到消除危险，排除妨碍的效力；其举证责任倒置应当覆盖特定的人群范围。因此，保护令和禁令应当具有较强的制裁手段。
宋健法官同样注意到鉴定报告出现的专利化趋势，类似的报告肯定是缩小了范围，一般而言法院会组织重新鉴定。司法实践曾考虑过避免证据交换而直接依靠鉴定机构认定。现在的审判实践是，一是要求当事人签订载明当事人主张的商业秘密信息范围及罗列有刑法条文的保密承诺书。二是明确告知不得披露涉案的商业秘密，并在生效判决中确定裁判内容、执行保密义务。三是未经法院同意不得私自阅览摘抄秘密信息。这样的措施获得了业界的认可，但有两个问题，一是保密承诺书的约束力；二是通过程序协商的方式拖延了庭审效率。第三方专家审理的方式或许能够破题。
王晓明法官认为，应当注意到侵犯商业秘密的赔偿中，不当得利与非法得利的区别，我国商业秘密损害赔偿的适用原则应当是在“填平”理论的主导下，在补偿权利人损失的前提下，最大程度地剥离侵权人非法所得，并将此部分非法所得一并归属于权利人所有。在具体司法实践中，应当充分考虑三点：一是在确定权利人损失时应当兼顾其可得利益损失，重点考虑该利益是否权利人已经预见或必然能够预见，且是否因侵权行为而直接消失。二是在权利人损失与侵权人获利难以适用的前提下，可以适用以不低于商业秘密许可使用费的合理倍数为赔偿额的方法计算赔偿数额。三是法官应当告知权利人选择损害赔偿计算方法的权利以及其举证的范围，只有在其确实不能证明其选择的计算方法中的因素并且无合理费用可供参照时，才能适用法定赔偿。此外，立法应明确法定赔偿幅度或授权各高级人民法院确定本辖区内法定赔偿幅度。
刘军华法官主要探讨了侵害商业秘密案件中颁发禁令的有关问题。一是侵犯商业秘密案件中，颁发禁令需要考虑的因素，以及会否导致滥用。二是如何理解“难以弥补的损害”？三是在现金担保的形式外，还有什么其他类型的担保？四是即便提供了担保，也并不能很好实现解除禁令。审判实践中，应当以积极适用、严格审查为指导思想，发挥行为保全的制度功能并防止异化。在审查和裁量中，考虑侵害商业秘密的能性并防止滥用，审查是否符合商业秘密的三性，在诉前申请的情况下，可以考虑对不为公众所知悉放宽条件；规定担保金优先适用并确定最低数额；限定保全持续期间以及完善保全的解除规定。
商业秘密案件的赔偿额度确定上，姚兵兵法官提出五种赔偿的顺序：一是权利人因侵权行为受到的损失；二是侵权人因侵权行为所获得的利润，也视为权利人的损失；三是参照商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额，即惩罚性赔偿金；四是在以上方法无法确定数额时，适用法定赔偿；五是商业秘密因侵权被公开的，根据商业秘密的商业价值个案确定，结合商业秘密的研发成本、竞争优势丧失情况、实施商业秘密收益、可保持竞争优势的时间等因素确定赔偿数额。在审判中，审判人员应当更大胆地适用社会调查与第三方评估。
刘建红法官指出，涉及商业秘密案件的难点在于认定商业秘密是否存在及其范围。需要考虑三点，一是审查申请人提交的证据是否对涉案信息提供了合理的措施，二是不为公众所知悉，三是设立听证程序。其次，涉及商业秘密案件需要审查侵权可能性。应当遵循专利、商标绝大多数案件的审查思路，遵循接触相同来源的认定思路，审查合法来源。另外，刘法官建议司法实践或司法解释细化禁令申请担保的具体程序。
尹为法官介绍了武汉中原关于商业秘密禁令的具体做法。第一，武汉中院对商业秘密申请禁令不支持，以没有法律依据为由全部驳回。第二，武汉中院的态度是积极受理，慎重作出禁令。第三，一定需要经过听证程序。第四，以临时性的禁止为原则，以融合性的禁止为例外；以禁止公开为原则，以禁止使用为例外。
余晖法官指出，许多商业秘密案件中，存在着原告并不知道商业秘密的秘密点，或是不敢、不愿意指出其涉案的秘密点的情况。知识产权诉讼本质仍是民事诉讼，也应当充分重视被告的权利。这意味着诉讼过程中，原告应当充分提交支持己方的证据。具体审判中，应当区分商业秘密与一般商业信息，采用禁止披露的方式更为妥当。在禁令适用上，首先需要考虑如何禁止扩散专利，其次控制商业秘密的扩散，即充分把握禁止公开的度。
陈国进法官点评指出，对商业秘密的保护应该更积极、更有作为，需要在制度建设上完善对商业秘密的保护力度。实践中的保密承诺书的法律性质、约束力都需要进一步讨论。关于赔偿数额确定，司法实践认定与市场预期存在差距，应当通过制度予以解决。
朱谢群教授认为，涉及商业秘密的案件，应当秉持积极介入和慎重介入的态度，但在加大知识产权保护的浪潮中，法院在审判时应当坚持公正裁判。商业秘密的保护在知识产权案件审理中占比不大，但一定需要把握好难以弥补的损害及其标准。在审理涉及商业秘密与标准必要专利案件中，申请禁令时一定要从比例原则出发，充分考虑申请人与被申请人可能遭受的损害及其程度。在确认商业损害赔偿方面，朱教授建议，从知识产权产业价值动态性角度出发，尝试由法官确认实际赔偿额度发展到建立当事人协商的程序机制，由双方确定保护范围和金额。
注 释：
[1]全称“Fair, Reasonable and Non-Discriminatory”，即《司法解释》第二十四条所表述的“公平、合理、无歧视许可”。
[2]《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》【(2008)民三他字第4号】，下称“最高院2008年复函”。
[3]【一审深圳中院（2011）深中法知民初字第858号、广东高院（2013）粤高法民三终字第306号】
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