【作者】张学军（广东省高级人民法院知识产权庭副庭长）
【裁判要旨】 1.专家辅助人系某一专业领域内具有专门知识或经验，可以就庭审中涉及到的专业性问题，受委托为诉讼提供或准备意见的人。专家在法庭上所作的“评价和说明”，属于在某一职业或技术领域内拥有经验和技能的人向法院提供的专业意见。 2.专家辅助人应当在其委托人向其通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实的基础上，根据自己的知识就相关技术事实进行评价和说明。这些评价和说明是否可以采信，需要双方当事人的质证和法庭的认定。
【关键词】专家辅助人 专家证人 技术事实 质证认证
【合议庭】张学军 肖少杨 裘晶文（承办）
【典型意义】 专家辅助人制度对知识产权纠纷技术事实查明的作用 2012民事诉讼法修改，新增第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定结论或者专业问题提出意见。2015年民事诉讼法司法解释修订，其中第一百二十二条、第一百二十三条对“有专门知识的人”如何参与诉讼程序、如何进行诉讼活动、其费用由谁承担等进行了明确。这是我国在法律层面上首次明确规定建立专家辅助人制度。知识产权诉讼大量涉及各个专业领域的技术事实查明，如何建立和完善专家辅助人制度，充分发挥专家在技术事实查明中的作用，高质量的完成案件的审理，亟待司法实践予以探索和明确。 一、专家辅助人与专家证人 专家证人制度源于英美法系。与大陆法系的司法鉴定制度相对应，英美法系中专家证人制度被用于解决诉讼中产生的技术争议。英国于1998年开始实施的《民事程序规则》（The Civil Procedure Rules 1998）35.2条规定：“本部分所称‘专家’，指受委托为法庭诉讼提供或准备证据的人”。2003年7月出版的《牛津法律大辞典》解释：“专家证据，指在某些职业或技术领域内拥有经验和技能的人向法院所提供的证据。其根据本人的知识所得出的结论系基于委托人向他通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实而产生。该类证据通常由医生、精神病学家、药剂师、设计师、指纹专家及其他类似的人提供”。可见，英国对于专家证人和专家证据的法律定位非常清晰，专家证人是在某些职业或技术领域内实际拥有的经验和技能的人，其为法庭提供的技术结论系证据。法庭还通过Cairn stores公司v. Aktiebolaget H ssle案等一系列判决，系统规定了专家证人必须中立作证、不得拖延等义务。 美国的专家证人与专家证据的法律地位与英国基本相同。其个性在于，美国专家证人制度从一开始就把注意力从规范专家证人的行为，转移到法官对证据的采信原则的研究上。他们认为，由于专家证词的复杂性，陪审团一般无法决定其是否可靠。而在证人前面加上“专家”二字又使得陪审团相信该类证人具有超越一般证人的可信度，因此，专家证人法律制度的重点是确保陪审团和法庭能够甄别专家所提供的证据是否可靠，是属于“科技垃圾”还是据以定案的法律事实。（注一：参见林广海 张学军《完善我国司法鉴定法律制度之《科技与法律》2008年4月刊。） 我国于2001发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭，对专门性问题进行说明。最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条更直接将“具有专门知识的人员”表述为“专家证人”。上述规定既开了我国建立专家证人制度的先河，也为专家证人制度的建立提供了司法解释层面的依据。（注二：参见林广海 张学军《完善我国司法鉴定法律制度之《科技与法律》2008年4月刊。） 2012年民事诉讼法修改，在专家证人的定义上，沿用了之前“民事诉讼证据的若干规定”中的表述“有专门知识的人”，将专家出庭发表的评价和说明界定为“意见”。民事诉讼法司法解释进一步将该条款解释为，该等有专门知识的人代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见；具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述；人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问；当事人经法庭准许也可以对该等出庭人员进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人还可以就案件中的有关问题进行对质。同时，有人明确将该等具有专门知识的人称为“专家辅助人”。（注三：参见沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，394页。）
有人认为，专家辅助人与专家证人二者的性质和诉讼地位存在差异。理由是：其一，专家证人类似于鉴定人，既然我国已经存在鉴定人制度，则没有必要再将专家辅助人理解为鉴定人。其二，我国民事诉讼法及其司法解释并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体验性”陈述，而专家辅助人的专业意见显然不属于“体验性”陈述。因此将民诉法中“具有专门知识的人”理解为诉讼辅助人最为恰当。其在法庭上的活动视为当事人的活动，其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述，其出庭费用由申请的当事人自行承担。（注四：参见沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，396页）。 我们认为，强调专家的证人功能和地位，其优势在于：首先，法院与当事人可以在委托专家证人提供证词与委托司法鉴定之间作出选择，找出他们认为适当的方式。对于某些技术问题并不十分复杂的案件，可以由专家证人在法庭上直接予以解释、说明，而不必耗费漫长的司法鉴定时间和办理繁复的鉴定手续，节约了诉讼成本，提高了审判效率。其次，专家证人制度要求专家在出具书面报告的同时，必须出庭接受法官和当事人双方的询问，对专家结论的采信必须经历公开、公正的质证和认证程序。这样，一方面杜绝了现行司法实践中许多法官直接征询专家意见并以此为依据进行判决，而当事人却无法对该意见进行质证的程序不公正现象。另一方面专家在必要时可以当庭就技术问题作出完整的演示，便于法官在法庭上直接解决技术问题，加快裁决速度。第三，通过双方当事人及其代理人对专家证人的交叉询问，有利于事实审理者保持中立的立场，平衡双方的意见作出裁决。避免了法官对鉴定人过分依赖导致的审判权被鉴定活动削弱的现状。第四，专家证人制度的建立，可以使法庭成为法律文化与科技文化间的纽带，促进新科学技术在法律领域中应用，从而极大地拓宽诉讼法发展的道路，丰富诉讼法发展的内涵。在司法实践中，例如我们在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位等一系列纠纷中，允许双方当事人聘请专家证人出庭作证，通过双方当事人及其委托代理人对专家证人的交叉质询，廓清了互联网环境下的双边市场份额应当如何计算等等经济学问题，专家证人的出庭对于案件的成功审理发挥了巨大作用。 相反，如果淡化“具有专门知识的人的”的证人地位，将专家基于委托人向他通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实而形成的专业结论仅仅视为当事人的陈述，并不利于发挥专家对查明技术事实的作用。因为规定专家是当事人的辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，这种处理原则与制度模式不利于鼓励专家独立、中立、诚信的基于其专业立场发表意见，作出结论。毋庸讳言，专家证人受其委托人聘请，代表其委托人出庭，必然会优先考虑自己的结论是否有利于其委托人。因此，一个良好的专家证人制度应当首先能够鼓励专家基于自己的专业地位独立、中立、客观作证；同时能够惩罚那些故意提供虚假事实，或者故意提供违背其检验、测量结果的意见的专家。明确专家不仅仅代表其委托人，在代表其委托人的同时，还有义务帮助法庭查明事实，并负有独立、客观、诚信发表意见的责任，更加有利于发挥专家在技术事实查明中的作用。其次，将专家的地位完全局限于当事人的诉讼辅助人，等于在当事人聘请的诉讼代理人上增加了若干“技术代理人”，反而在程序上叠床架屋，延宕了审判进程。 二、专家辅助人的资格确定 关于专家辅助人的资格确定问题，我们认为，专家辅助人作为“有专门知识的人”，只要其学识、能力、水平可以胜任出庭就相关专门问题提出意见即可，并不限于具有司法鉴定、评估资质的人员范围。允许具有鉴定、评估资质以外的人员作为专家辅助人出庭，可以使那些不具备鉴定人、评估人资质的科研单位的研究人员、大学教授、会计师、审计师等，有效参与到庭审活动中来，从而最广泛的利用社会各界的专门人才来解决知识产权的技术难题。 有人主张，专家辅助人是否具备相应的资格和能力，取决于当事人的认识，人民法院对专家辅助人可以不进行资格审查。但是，我们通过大量的司法实践发现，这种做法是不妥当的。专家辅助人制度的根本目的是通过有效利用专家的专门知识查明技术事实。如果完全任由当事人自己决定，法庭对当事人聘请的专家辅助人身份不进行任何审查即批准其进入法庭的，可能产生两种后果：其一，当事人利用专家辅助人程序，让那些根本不具备案涉技术领域专门知识的人到法庭来胡搅蛮缠，拖延诉讼进程；其二，当事人不了解该领域专业人才的情况，误以为某些并非本领域但具有“某某”学术头衔的人可以出庭说明该技术，但事实上该人并不能胜任。如此，利用专家辅助人制度查明技术事实的目的将无法实现。因而，为了确保庭审有效开展，我们采取的做法是：如果当事人申请专家辅助人出庭的，需要提交该专家辅助人的专业教育、研究资历、专业实践经验等材料供法庭审核，经审核决定是否批准当事人的申请；同时，对方当事人也可以在庭审中对专家辅助人的资格和能力证明材料提出质疑。对方当事人对专家辅助人资格和能力的监督和质询，既可以倒逼当事人聘请专业水平和素质较强的专家作为辅助人；也有利于帮助法官对专家辅助人的意见形成内心确信。 在本案中，理邦公司申请相关自动化系统工程技术人员秦钊、岳青，迈瑞公司申请相关自动化系统工程技术人员刘启翎分别作为其自身的专家辅助人出庭。经理邦公司和迈瑞公司协议一致，双方共同申请委托工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所研究员游涛、徐峰作为专家辅助人出庭。我们认为，上述人员具有软件与集成电路的专业知识，他们出庭，有助于法庭查明相关技术事实，故予以批准。 三、专家辅助人的诉讼地位及其意见的采信 有观点认为，为了确保专家辅助人的中立性，应统一由法院聘请专家辅助人。我们认为该观点并未完全认识专家辅助人制度的作用和意义。如前所述，民事诉讼法增设专家辅助人，由此确立我国民事诉讼中鉴定人与专家辅助人并存的双层专家证据制度，有助于弥补单一鉴定制度的不足，使技术事实的查明架构立体化。专家辅助人由当事人聘请，其意见固然会受到其聘请人的利益限制和影响，因而其专业意见需要在法庭公开，并接受对方当事人的质证和挑战。同时，当事人的专家辅助人也可以帮助其聘请人质疑和挑战对方的结论和意见。当事人及其诉讼代理人针对专家意见在法庭上的当面对质过程，正是发挥“诉辩式”审理模式优势，便于法官在认定相关技术事实时形成内心确信的体现。 当然，法庭也可以经过征询双方当事人的同意，聘请双方共同的专家辅助人出庭说明技术事实。同样，该专家辅助人的意见也需要在法庭公开，并接受双方当事人的质询。双方当事人达成一致共同申请有专门知识的人出庭，有利于双方当事人对讼争专业问题和相关鉴定意见达成一致认识，值得特别予以鼓励。 在本案中，例如，针对现有技术对比文件披露的技术方案与被诉侵权产品b3.4技术特征的异同，理邦公司的专家辅助人秦钊、岳青对相关技术方案的说明和评价是：“彭静论文”中公开了该装置可用于婴儿、小孩和休克病人的血压测量，从而表明针对不同的测量对象设置了不同的过压保护点；“教科书”中公开了“过压保护电路由一个压力传感器、一个差动放大器和一个比较器构成，压力传感器根据压力值产生的电压经差动放大器放大后与一个精密电压参考相比较，比较器的参考输入按照成人或新生儿工作模式有所不同”。因此，对比文件中已经公开了根据成人或新生儿等不同的应用模式设置不同的过压保护点的技术方案，与被诉侵权产品使用的技术方案相同。 迈瑞公司的专家辅助人刘启翎对该技术方案的评价和说明是：对比文件中公开的技术方案仅在电路中接入了一个参考电压，而非同时接入多个参考电压，与被诉侵权产品同时在电路中接入两个参考电压的技术方案不同。 双方共同的专家辅助人游涛、徐峰对该技术方案的评价和说明是：被控产品技术方案中的 b3.4“多点过压保护”技术特征中的RV2、RV3虽然是可调电阻，但其在实际使用过程中阻值是固定的。设置可调电阻的目的是当仪器出厂后，在后续的使用过程中，当发生电阻偏离固定阻值的情形时，可以对其进行调整维护。该特征中同时接入了两路不同的参考电压，以对应不同应用模式下过压保护点的需要。相比之下对比文件中没有公开同时接入多个过压保护参考电压的技术特征，且该区别特征并非是本领域技术人员的“惯用手段的直接置换”以及“所述技术领域的公知常识”。被诉侵权产品实施的并非现有技术。 综合对比分析上述专家证据，我们最终确定：对比文件“彭静论文”和“教科书”中公开的过压保护电路仅接入了一个可调的参考电压，在测试前可以根据不同的受试人群所需要的过压保护阈值对该参考电压进行调整，但并没有给出预先在电路中接入多个参考电压的技术启示。而从被诉侵权产品的电路图来看，其设置了分别由RV2、R88、R89和RV3、R115、R116组成的两路参考电压，根据两个不同的参考电压来适应不同模式下的过压保护点。可见，被诉侵权产品的过压保护电路中预先设置了两路不同的参考电压，可根据成人、小儿和新生儿等不同应用模式的调整来选择其中的某一路参考电压，以适应该应用模式的需要。这与现有技术对比文件中公开的过压保护电路中只预先设置一个可调的参考电压的技术特征明显不同。理邦公司的现有技术抗辩不能成立。 四、专家辅助人参与庭审的相关步骤 “民事诉讼证据的若干规定”第六十一条对专家辅助人在法庭上的活动，很大程度上是参照证人作证的规则设计的。如对具有专门知识的人员的询问、双方当事人各自申请的具有专门知识的人员相互对质的规定等。民事诉讼法及其司法解释沿用了“民事诉讼证据的若干规定”的做法。据此，对于专家辅助人参与庭审的程序，可以比照证人作证程序进行，从而使其能够辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，也有助于法院综合判断相关专业性意见是否可予采信。我们在本案中的做法是： 1.要求专家在出庭前提交书面报告明确其案件争议问题的专业意见。这种做法的有利之处是：首先法庭可以通过出庭专家预先提交的书面意见，了解其对庭审争议技术事实的专业认知程度，以便确定是否批准其出庭。其次，将专家预先提交的书面意见在庭审前交换给对方当事人，可以使对方当事人及其聘请的专家辅助人在庭前对专家的书面意见进行认真的研究，从而提高对方当事人法庭质询的针对性，使庭审更为有效。由于本案所涉及的被控侵权技术方案是否使用的是现有技术的争议，较为复杂，因而将专家的意见在庭审前先行送达给双方当事人，尤为必要。 2.关于专家辅助人在法庭上的位置。我们认为，为了增强专家辅助人不同于诉讼代理人的独立、中立的角色定位，可以在法庭上专设专家辅助人席位，当事人双方各聘请不同的专家辅助人的，可在法庭两旁分别设置专家辅助人席；双方当事人聘请同一名专家辅助人的，可在法庭中间设置专家辅助人席，以便于专家辅助人接受对方和己方当事人的提问质询和专家辅助人参与诉讼活动有关程序的顺利开展。鉴于本案即有双方各自聘请的专家，也有双方共同聘请的专家，因此我们采取在法庭中间设置专家辅助人席的做法。 3.专家辅助人的身份、意见以及采信结果应当在判决书中列明。由于专家辅助人的意见将对法官审理案件产生重要影响，我们认为应当将专家辅助人的意见，庭审时当事人、鉴定人对专家辅助人的对质意见，以及人民法院依法采信专家意见的结果，写入裁判文书。法官可对采信理由予以说明，一方面可以促进司法公开，另一方面也倒逼专家辅助人出具意见时更为谨慎、客观。 五、关于专家费用的负担 有人主张，诉讼辅助人的功能是辅助当事人诉讼，因当事人申请而出席法庭审理，故其出庭的费用不属于诉讼费用的范畴，应当由申请的当事人负担。我们认为，专家的费用问题应该视具体案件情况公平确定，不应一刀切。 首先，我国民事诉讼法根据“谁主张、谁负担”的原则，规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译等发生的费用，由当事人直接支付给有关机构，在诉讼中由当事人作为一项独立的诉讼请求，在判决时，由败诉方负担。其次，对于当事人参与民事诉讼支出的律师费等开支，法律、法规和司法解释没有明确规定。但知识产权民事诉讼与普通民事诉讼的区别之处在于，TRIPs协议第四十五条第二项明确规定司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其为制止侵权而支付的合理费用，其中可包括适当的律师费。为履行我国加入WTO的庄严承诺，根据TRIPs协议精神，我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》均规定赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。综上上述法律法规的立法精神和原则，我们认为，权利人为查明侵权损害的实际损失或侵权人的侵权获利而聘请专家辅助人的费用，只要在合理数额的范围内，即属于维权合理开支，人民法院应予支持。在具体操作上，专家辅助人相关费用应当由提出申请的当事人预付，该笔费用是否属于权利人维权合理开支从而由侵权人支付给权利人，由法院在判决中视具体案情予以认定。根据上述原则，在本案中，我们最后确定当事人各自聘请的专家的费用由其自行承担；当事人双方共同聘请的专家的费用，一审33900元、二审79000元，全部由败诉方理邦公司负担。
附判决书全文：
11011502003002