文/刘洋 柳雁军 田小军
2016年6月，美国第二上诉巡回法院对Capitol Records诉Vimeo案作出判决，Vimeo胜诉。本案法院判决展现出诸多亮点，法院认为：
第一、用户的侵权行为对ISP是否显而易见（红旗标准），应当从一般普通人而非专业人员进行判断；
第二，ISP并没有主动监控、发现侵权的责任，而且即使ISP怀疑可能存在侵权，但只要侵权行为不是显而易见的，就没有义务采取措施；
第三，被告Vimeo个别员工观看或者鼓励上传侵权视频并不能导致Vimeo失去避风港庇护。
该案进一步阐述了版权领域的红旗标准与避风港原则，较为合理地明确了ISP的注意义务。
当前，互联网经济正朝着平台经济的方向发展，阿里巴巴、腾讯、京东商城、新浪、亚马逊、Facebook、优酷土豆、大众点评网等平台型企业逐步壮大，平台经济正成为人们交往、生活方式和社会经济发展和变革的重要推动力。平台经济得以迅速发展的一个重要原因就在于法律为网络平台发展预置了足够的空间，使得平台可以轻装上阵。因此，只有平台免于背负过重的义务负担才能实现更好的发展。
(一)案件事实
Vimeo是美国高清视频播客网站，用户可以将他们自己制作的视频上传至该网站，向公众公开传播。Capitol Records是一家录音制作公司和音乐发行公司，拥有音乐表演的录音作品的版权。Capitol Records认为Vimeo网站上的199部视频中的音乐是自己享有版权的音乐作品，Vimeo网站上播放这些含有自己音乐作品版权的视频构成版权侵权，遂向美国纽约南区地区法院提起诉讼。后该案上诉至美国第二上诉巡回法院，二审中法院全面支持了Vimeo的主张，判决其不对用户上传内容承担侵权责任。
（二）法院判决
1、用户的侵权行为对ISP是否显而易见（红旗规则）应以一般普通人为判断标准
“红旗规则”是指，如果互联网平台上的侵权内容是显而易见的、就像迎风招展的红旗一样引人注目，则互联网平台有义务直接删除相关内容，无需他人告知。否则，互联网平台就要承担相应责任。
本案中，Vimeo的雇员对用户上传的视频进行了审核，但并不能认为这些侵权行为对雇员而言是显而易见的。对显而易见的判断应该以一般普通人的标准而非专业人士的标准。
法院认为，“红旗规则”并不要求雇员是拥有音乐或者版权法有专门知识的人，不应该期待雇员可以像某类音乐爱好者一样知道歌曲的知名性与显著性，也不应期待雇员像版权专家一样区分侵权与合理使用以及用户上传的作品是否得到授权(这点甚至连版权专家也无法得知)。因此，原告以雇员对用户上传的视频进行了审核为由认定其知悉侵权事实是不成立的。
2、ISP没有主动监控、发现侵权的责任
原告认为Vimeo对视频的画面内容进行了监控，而对视频的音频内容没有监控，所以认为Vimeo对音乐的侵权视而不见。此外，认为Vimeo意识到了具有侵权可能性的事实，所以其有责任继续调查，但是Vimeo没有进行调查，同样构成故意视而不见。
第二上诉巡回法院认为，DMCA没有要求ISP监控用户上传的内容是否侵权。ISP自愿对视频画面内容的监控并不剥夺其享有的免于监控音乐作品侵权的权利。
根据DMCA512（c）的规定，若ISP实际知悉侵权或者侵权事实显而易见，那么ISP应该马上撤销侵权内容，否则就将得不到避风港原则的保护。但是本案中，ISP仅仅怀疑存在侵权，但只要侵权行为不是显而易见的，就没有义务采取措施。
第二上诉法院还提到，“通过减轻ISP对版权人的责任与负担，鼓励ISP增加投资以提升网络速度与互联网能力，是公共利益的要求”。
3、版权人应承担证明ISP不适用避风港原则的举证责任
法院认为，首先ISP有责任证明自己享有避风港权利，ISP应该证明自己仅仅存储用户资料，侵权内容是由用户上传的，并且自己已经采取符合DMCA512条的预防保护措施，如制定和执行旨在排除反复侵权的政策，采取与版权人技术措施相适应的标准来发现侵权。但是如果版权人认为ISP不应享有避风港权利，例如ISP实际知悉侵权或者侵权显而易见，那么举证责任应由版权人承担，因为不能要求ISP证明否认事项。
在本案中，版权人承担证明ISP不适用避风港原则的举证责任，但是版权人仅仅证明Vimeo的网站有用户上传的具有版权的音乐作品且Vimeo的雇员观看了部分视频，并不足以证明ISP实际知悉侵权或者构成红旗标准。
4、实际知悉与红旗规则的认定应与案件的具体的侵权事实相关
原告认为，Vimeo鼓励用户上传侵权内容，因此其应对自己导致的侵权承担责任。第二上诉巡回法院认为，实际知悉与红旗规则一般与具体的侵权事实相关，而在本案中原告并未出示与本案相关的任何视频，因此不能认定侵权视频显而易见，被告进入红旗规则。
即使Vimeo的雇员不正当鼓励侵权视频的上传，但由于侵权视频与本案无关，Vimeo仍可以在本次诉讼中得到避风港原则的保护。
二、平台经济呼吁限制平台责任
（一）平台经济全面崛起、发展迅速
据哈佛大学托马斯·艾斯曼的研究表明，全球最大100家企业中的60家主要收入来自平台模式。Amazon、Facebook、Google、Uber等诸多公司正在构建网络平台以推动星罗棋布的个体生产活动。
在中国，平台型企业成为中国互联网发展的中流砥柱，根据“互联网 女皇”的玛丽·米克发布的2016年《互联网趋势》报告显示，阿里巴巴、百度、腾讯3家公司，占据了中国网民71%的移动互联网使用时长。而这三家企业中，阿里巴巴主要提供网络交易平台服务，腾讯主要是网络社交与内容服务平台。借着“互联网+”战略的东风，平台经济更是迎来了发展的新机遇，网络约租车平台滴滴不断获得数亿、数十亿美元的融资，估值超过250亿美元；网络直播平台斗鱼、映客等也获得多轮亿元融资，展现了良好的发展势头。
无论在中国还是放眼世界，平台经济的崛起都是不争的事实。
(二)平台经济的持续发展呼吁限制平台责任
法律提供宽松的制度空间是平台经济发展的保障。以滴滴为例，滴滴提供的约车、拼车服务曾遭受合法性的考虑，滴滴车主经常会被认为是非法营运而受到处罚，给滴滴的发展带来巨大的阻碍。但是随着交通部门对网约车逐步认可，甚至上海市交通委正式宣布向滴滴快的专车平台颁发网络约租车平台经营资格许可，滴滴才获得了巨大的发展。
网盘的处境则不同于滴滴，今年上半年个人网盘袭来关停潮，如115网盘、快盘、UC网盘、新浪微盘等不在提供个人网络服务，而这些网盘关停主要是为了配合国家有关部门积极开展网上涉黄、涉盗版内容的清查工作。
那么，究竟该如何合理确立互联网平台的责任呢？在2015年RightsCon会议上专门针对互联网平台责任问题提出的马尼拉原则为我们提供了指南。
马尼拉原则是由EFF（电子前哨基金会）、CIS（互联网与社会研究中心）等来自全球的行业组织、专家共同商讨而达成的一致共识。该原则提出六点要求，建议各国的监管机构限制互联网平台的责任。
第一，平台对第三方内容免于承担责任：（1）平台责任问题必须由法律规定，具有准确、清晰和可适用性；（2）平台对未经其编辑的第三方提供的内容免责；（3）平台不因对合法内容进行限制而承担责任；（4）平台既不对第三方内容承担严格责任，也不承担主动审查内容的义务；
第二，除非有司法机关的司法命令，否则不得要求限制网络内容；
第三，限制网络内容的请求必须清楚、明确并遵循正当程序；
第四，法律、对网络内容进行限制的命令和实践必须遵循必要性原则和比例原则；
第五，法律、对网络内容进行限制的政策和实践必须尊重正当程序；
第六，透明性和可责性原则必须落实到法律、对内容进行限制的政策和实践中。
正如马尼拉原则中简介部分所言，对互联网平台责任的限制是为了保护表达的自由以及创造一个有益创新的环境。既然创新与表达的自由仍是平台发展的重要动力，所以不应给平台施加过多过重的负担与义务。
三、结语
平台经济是中国未来新的经济驱动，法律需要为产业的发展保驾护航，无论是vimeo案对避风港原则的重申与阐述，还是马尼拉原则对限制平台责任的建议，均对中国著作权法改革以及相关行政立法具有借鉴意义。
本文作者分别为腾讯研究院助理研究员、高级研究员、研究员
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