上述两种行为给人直观的印象都是行为人获得了不当利益，并侵犯了商标权人的某种权益，但是深究下去，人们却会在行为定性上犹豫不决：行为人究竟是构成商标侵权还是不正当竞争？如果是商标侵权，上述两种行为都使用了原来的商标，并没有改变商品来源。那么，这是不是意味着这些行为只能诉诸于反不正竞争法来规制呢？业界普遍认为，反不正当竞争法与其他知识产权法的关系一般为一般规定与特别规定之间的关系，商标法、专利法和著作权法等知识产权法犹如浮在海面上的冰山，反不正当竞争法则如同托起冰山的海水，在商标法等知识产权法难以规范的领域，都由反不正当竞争法来进行规范。因此，上述两种行为应适用于什么法律，需要辨别上述两种行为究竟是混淆了商品来源还是侵犯了商标权人的商标专用权。
欧洲法院指出，所谓表明商品来源是指“表明使用商标的所有商品或者服务均源于对其质量负责的特定经营者的控制之下”，即通过具有显著性的商标向消费者明示该商品与商品生产者的事实关系。但是，很长时间以来，人们对这种关系的理解仅仅停留在事物的表面，而没有注意到商品来源所包含的丰富信息。事实上，在表征特定商品信息方面，商标包含了产地、质量、授权关系等丰富的信息。
在第一种行为中，手机整机表面上仅有外壳上有商标，对于整机而言，外壳上的A品牌商标所发挥的指示来源的功能具有3个含义：一是外壳源自A公司；二是机体源自A公司；三是外壳与机体的组装是由A公司完成或由其授权其他企业完成。然而，事实的真相是，擅自组装行为改变了商品组装的真实来源，原来手机外壳上的商标仅仅表明外壳与A公司的联系，经过行为人的组装后，外壳上的商标被改变成了整部手机及其装配关系的来源指示，也就是说，将原本只表明外壳来源的A商标在实际效果上扩展到了组装后的整部手机，在内涵上改变了外壳商标原本的使用状态。在第二种行为中，B品牌所指明的商品来源也绝非B酒厂如此简单，它还指明了另一项重要内容：无论是酒液、酒瓶，以及灌制、包装的过程，都是在B酒厂的授权控制之下生产或者完成的，而擅自灌装、包装的行为恰恰对这种包装关系的真实性进行了扭曲和替换。
商标指明商品来源的含义并不仅仅意味着商品的某个配件、某个包装源自真正的生产商，它还表明这个商品的组装、加工、包装都是由真正的生产商或其授权的其他企业制造完成，即商品来源还指明了商品真实的组装、加工、包装的来源。笔者认为，上述两种行为的行为人，都在不同程度上破坏了商标发挥的指明商品来源的作用，因为装配、加工、包装后的商品的真实来源是两个行为人而不是真正的生产商。因此，笔者认为，上述两种行为侵犯了相应的注册商标专用权。 （作者：袁博 上海市二中院）
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