（续前）
三、商标权保护热点问题
商标权保护与市场发展息息相关。本次年会提交的论文及研讨内容，无一例外地集中于对当前商标法若干热点案件及热点问题的高度关注。
常州大学知识产权研究中心常务副主任沈世娟就商标混淆可能性的判定认为，根据我国商标法注册原则，注册商标不仅享有程序性权利，还享有专用权，此处专用权包括使用权、许可权、转让权等财产权，该权利获取不以注册商标的使用为前提。更重要的是，根据《商标法》第五十七条，所有注册商标专用权人还享有禁止他人混淆可能性的使用。我国注册商标权人不需要通过任何的劳动获取专用权，以及扩张的混淆可能性禁止权，不仅不符合商业规律，也显然违背了自然法原则。根据国家工商行政管理总局发布的最新统计数据，我国商标注册申请量已经连续十四年位居世界第一，2015年，我国商标注册申请量约280万件，截止2015年年底，有效注册量1000万余件。遗憾的是，根据2015年BRANDZ全球最具价值品牌百强排行榜，中国仅有腾讯、阿里巴巴、百度、华为等非资源型、非垄断型品牌进入前100名。这一现象与我国的商标注册制度不无关系，商标注册原则的单向实施，导致一些人通过单纯的注册而囤积大量可以作为商标使用的标记。囤积标记，一方面会妨碍他人选择和使用这些标记，不利于市场健康发展，另一方面对消费者也不会产生任何好处，消费者不可能通过囤积的标记识别商品的提供者。
沈世娟建议在兼顾商标注册原则和公正原则的基础上，对商标权的保护范围进行一定的修正，即商标权保护范围=商标专用权保护区域+混淆可能性保护区域。所谓商标专用权保护区域，就是指他人如果在核准注册的相同的商品上使用核准注册的相同的商标，可推定构成混淆，该他人可提供不构成混淆的证据推翻；所谓混淆可能性保护区域是指在相同的商品上使用近似商标、类似商品上使用相同商标、类似商品上使用近似商标，并容易导致混淆的。上述两个区域分别对应《商标法》第五十七条第一款第一项和第二项，所有注册商标，根据商标注册原则，都享有商标专用权区域的保护，但对于混淆可能性区域的保护必须以注册商标的使用为必要条件，只有使用的注册商标才享有该区域的保护。对注册商标专用权区域的保护是尊重和体现商标注册原则，但为了维护公平正义，正本清源，对于混淆可能性区域的保护必须基于注册商标的商业使用，并且是真实意图的商业使用，以占领市场份额为目的。此举，不仅维护了商标注册原则，也维护了公平竞争的市场环境，增强了公众对注册商标的使用意识。
美国在《侵权法重述》、《反不正当竞争法》以及判例中均提炼了判定混淆可能性的要素，如“坡拉瑞德”案中提出了8个要素。1995年《反不正当竞争法重述》第二十一条明确列举了九大因素。关于各要素对判定混淆可能性的影响，Barton Beebe教授根据实证研究结果，发现“有限的几个核心要素决定着多因素检验法的运用结果，其他因素在整个过程中有被边缘化的倾向。商标的相似性是最有影响的因素。另外两个决定因素为：被告的故意对于成立混淆可能的作用，以及当事人商品之间的关联性对于不成立混淆可能性的作用”。
关于混淆可能性的判定，应从相关公众的认知水准、商标混淆可能性要素以及真正混淆的证据三个层面进行分析。在实践中，判定商标是否构成混淆没有简单的尺度可以衡量，需要法官依据个案的特殊性，基于相关公众的认知水准，在注册商标实际使用的前提下，依据双方的商标构成要素、商标使用方式、使用的主观意图以及真正混淆证据等综合判定。
华东政法大学博士研究生蒋利玮以“非诚勿扰”案为视角分析了商标使用的判断。商标使用是否属于商标侵权成立的前提条件，在商标法领域是一个重大争议问题。在美国，斯坦福大学Mark A.Lemley教授持肯定说，芝加哥·肯特法学院的Graeme B.Dinwoodie教授则赞同否定说。在欧盟亦存在类似的争议。国内亦有学者认为商标使用并非一个独立的商标侵权要件。“如果把判断一个行为是否构成商标侵权仅仅置于其是否损害注册商标识别功能的基础之上，而不考虑某些商标使用行为可能影响的不是商标识别功能而是商标的其他功能，既没有理论依据，也会损害商标权人的利益，造成事实上的不公正。”在欧盟的一些判例中，即使有些商标使用行为并没有损害注册商标的来源识别功能，但如果损害了商标的广告功能、传播功能以及投资功能等，仍然可以被认定为对商标权的侵害。比如，在将商标用作搜索关键词的案件中，当用户在搜索引擎上输入权利人的商标，但被控侵权人的链接或者广告却跟与权利人商标相关的信息同时显示在屏幕上。以用户的角度观之，在被控侵权人的商品与权利人的商品之间并不存在有关于商品来源误认，因此商标的识别功能并没有受到损害;但是，因为商标的广告功能受到侵害，所以被控侵权人的行为仍然构成商标侵权行为。
但是，否定说只是少数意见，且有悖于我国立法和司法实践。我国商标法第57条第1、2项均明确规定了商标“使用”作为侵权成立的条件，应当理解为我国商标法对商标功能的保护，是以保护识别功能为主，通过规定反向假冒等有限行为对商标信息传递功能保护为辅。至于否定说所谓的商标广告功能，在我国无法通过商标法保护，而只能通过反不正当竞争法第2条第2款进行保护。
如何判断商标使用，在实务中争议较大，处理方式不一。电视节目名称与电视文娱服务商标可以是同一个符号，区分究竟是电视节目名称的使用还是电视文娱服务商标的使用，应当根据相关消费者的认知，该标记符号在特定的使用情形下究竟是仅指特定的电视节目，还是在此基础上已经能与某一电视文娱服务来源相联系。与是否有节目名称注册为商标、是否突出使用进行广告招商等并无关联。
以涉电视节目的商标案件为例：通过搜索，“非诚勿扰”作为惯用的婚恋广告用语，用在“交友服务、婚姻介绍所”服务上，既是对婚恋服务对象提出的要求（征婚者和应征者都应当具有婚恋的诚意），也是对婚恋服务品质的标榜（介绍的征婚者和应征者都具有诚意），容易被相关消费者识别为婚恋广告语，因此不具有显著性。“非诚勿扰”商标违反商标法第11条第1款第2项，在“交友服务、婚姻介绍所”服务上使用“非诚勿扰”标志属于商标法59条1款规定的正当使用，并非商标性使用。
江苏省高级人民法院民三庭刘莉法官对江苏高院二审审结的上柴“东风”柴油机OEM涉外贴牌加工商标侵权纠纷案的裁判思路进行了解读。一般而言，如果国内加工企业不以销售为目的，接受境外委托人的委托，贴牌加工生产的产品全部出口不在国内销售的，以认定国内加工企业定牌加工行为不构成商标侵权为宜。但是，在作出上述不侵权认定时，仍要以国内加工企业对境外委托贴牌的商标本身已尽到合理的审查或注意义务为前提。基于对国际公约、我国相关法律法规以及我国现阶段经济社会发展现实需求的考量，根据不同情形个案认定涉外定牌加工行为是否构成商标侵权，更加符合我国经济社会发展的实际，这既可以保护正当的涉外定牌加工国际贸易行为，又能够有效防止境内外恶意抢注他人具有一定影响商标特别是驰名商标的不诚信行为的发生。在上柴公司与常佳公司商标侵权纠纷一案中，常佳公司明知上柴公司涉案“东风”商标为驰名商标，仍然接受境外委托，在被控侵权产品柴油机及柴油机组件上使用与上柴公司“东风”商标相同的商标，未尽到合理注意与避让义务，实质性损害了上柴公司的利益，侵犯了上柴公司的注册商标专用权。该案明确的“必要审查注意义务+实质性损害”的裁判尺度，推动了OEM涉外贴牌加工商标侵权案件裁判标准的进一步完善。
镇江市中级人民法院民三庭詹玉萍法官分析了商标侵权行为与不正当竞争行为的竞合及其认定，将他人注册商标用于KTV主题包房的内部装潢及器具，究竟是认定构成商标侵权行为，还是不正当竞争行为？她认为，商标侵权分为一般商标侵权和驰名商标侵权，商标一般侵权的需要具备三个要件：一是该商标应当是注册商标；二是遵循商标之形与商品类别的一一对应；三是限于“商标性使用”。驰名商标侵权需要根据“个案认定、被动保护”的原则，其保护请求应当由商标持有人提出。对于原告没有提起驰名商标保护，又不构成一般商标侵权的行为应考虑适用反不正当竞争法规制。在商标侵权行为与商标不正当竞争行为发生竞合时，不应当存在商标法应当优先于反不正当竞争法予以适用的强制性要求，而是既可以适用商标法，也可以适用反不正当竞争法。当事人当然可以基于有利于自身利益的角度，享有选择适用法律的权利。
江苏致邦律师事务所律师高燕从法律服务中客户、对手、审判实务、团队和自身的变化出发，认为每一个案件中辛勤耕耘都是在推进知识产权的理论创新与制度改革。知识产权从理论到实践的创新，尤其是商标领域的创新，离不开每一个鲜活的、来自生活的案例，每一个经典案例的背后都有着各方极致的努力，因此在每一个案件中成就自己，也就是尽自己所能推进这个领域的理论创新与制度改革。
北京大成（南京）律师事务所律师吴嘉谈到电视节目模式保护的问题。关于电视节目模式的讨论一直存在，尤其是节目模式到底是思想还是表达，是否受著作权法的保护，还是应当以不正当竞争法保护，这些在理论和实务界都有不同看法。实践中，电视节目模式的引进、交易一直存在，也有很多人质疑所获得的模式许可到底性质为何，花费巨额许可费获得的是什么权利。
电视综艺节目的法律属性。电视综艺节目因其题材广泛且有娱乐性而广受观众欢迎，各家电视台每年投入大量人力物力制作或购入不同类型的综艺节目，很多综艺节目都成为播出平台收视率的保障。电视综艺节目因其呈现的内容丰富，会涉及音乐、美术作品、摄影作品等，但又很难归入《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条第六项以外的任一其他作品。吴嘉律师认为，电视综艺节目的拍摄往往基于文字脚本、制作宝典、节目大纲、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等完成，并非机械的现场录制，应视为以类似摄制电影的方法创作的作品。
综艺节目模式的法律属性。模式从字面意思理解是标准样式，最初被看成属于想法、思想范畴。对于综艺节目模式的认识也是有一个过程，吴嘉律师认为不能被字面意思所误导，而直接将模式看成是不受版权保护的思想。综艺节目模式大多从国外引进，因此在讨论节目模式到底是思想还是表达时也应同时分析国外有关节目模式的发展及保护情况。关于电视节目模式在国外也是有过思想、表达二分法的争议，以及电视节目模式随着商业需求而不断被细化和完善后逐渐得到部分国家的法律保护的过程。“自2000年开始，各国家和地区逐步认可具有有形形式的节目模式可受到著作权法保护；除德国外，其他13个国家均不同程度地认可节目模式的可版权性；比利时、巴西、加拿大、荷兰、西班牙已经有侵犯节目模式著作权案的胜诉案例，而美国、英国等国家内，被控侵权方则主动与原告寻求和解，避免不利结果。”
节目模式的有形形式包括节目制作宝典、制作大纲、流程、拍摄脚本、道具、舞美设计等。当依据上述节目模式摄制综艺节目，即使主持风格、道具、舞美设计不同，但如果节目模式近似，则综艺节目仍然会存在实质性近似，也即综艺节目模式是可以进行有形形式复制的。综艺节目中的节目文字脚本可能就是体现综艺节目模式的有形表达，即如果该文字脚本体现了综艺节目模式的核心内容，则可以认为综艺节目模式即构成作品。因此，综艺节目模式可能存在不同层级，以其所承载的到底是单纯的思想、构想、创意还是已经转换为表达而存在不同的法律状态。将模式仅视为思想已经远远不能满足现在综艺节目模式的发展要求。因此，综艺节目模式如同剧本一样获得著作权法的保护将会促使综艺节目的开发更加具有创造性，助力文化创新。
四、专利权保护热点问题
专利授权的根本目的是促进技术的传播以推动经济发展，申请人取得专利权的目的在于禁止他人实施特定的技术方案。在专利侵权的民事诉讼中，需要对专利文件中的授权条款予以解读，需要合理把握侵权比对中的等同原则。此外，职务发明及发明人奖励、报酬问题在司法实践中也较为突出。该研讨单元的六位嘉宾对上述问题进行了深入探讨。
华东政法大学博士研究生郭鹏鹏分析了专利授权条款在权利要求解释中的作用。专利授权条款是在专利审查或行政确权程序中对发明创造进行实质判断的条件，基于我国专利制度的二元体系结构，在专利侵权判定传统司法实践中并不适用这些条款；行政程序与侵权处理程序的直接连接点仅在于权利效力，在禁止反悔原则和现有技术抗辩原则中行政程序中的判断内容或判断规则可能会被侵权判断程序予以借鉴。但是近年的司法实践中，开始以授权条款来解释专利权利要求并得出结论，这一趋势围绕着行政与司法的衔接与冲突引发了诸多争议，同时司法探索中也存在值得思考的问题。
禁止反悔原则的适用范围与扩张。从禁止反悔原则的适用过程来看，本质上是裁判者利用专利获得授权过程中形成的各种文件，解决合理划定权利保护范围的问题。从专利文件的构成这一角度来看，最初递交的专利申请文件是申请人以自己主观之认识对发明的描述，以及将自己发明与现有技术的精细化区分。而实际上基于发明人的认识或检索局限，该描述未必与客观相符。从这个角度审视专利审查过程，实际上是审查员基于审查机关提供的强大检索资源之上，进行对申请人描述的矫正过程。因此，禁止反悔原则本质上是将审查过程对申请人在说明书中的描述进行补遗。这一原则的本质依然在于用说明书解释权利要求。
现有技术抗辩的发展与适用。从司法实践来看，在现有技术抗辩原则的适用中，现行成熟的做法是以权利要求限定之特征为比对框架，将被诉产品与现有技术进行一一比对，这一过程本质上与侵权纠纷中的技术特征比对方式一致。从实体法律适用的角度来说，其在法律适用的过程上仍是侵权判定的思路，并无直接借鉴专利授权条款对处于纠纷之中的专利权利要求进行解释。
特定权利要求解释中对于审查规则之引入。对于一些特殊类型的权利要求，各国的审查实践均设计了特殊的理解规则或在与现有技术比对时权利要求覆盖范围的特定规则，典型的如组合物权利要求、功能性特征以及权利要求主题、方法特征对产品权利要求的限定等等。目前我国侵权判断的司法实践中，对于其中部分审查规则在侵权判断中直接借用，例如对组合物权利要求的解释规则，权利要求主题名称对权利要求保护范围的实质影响标准；此外，司法实践中也有对于特定权利要求审查规则的直接摈弃，例如：对于权利要求中功能性特征的解释规则，侵权判断所依据的司法解释中直接确定了与《专利审查指南》相反的规则。
司法实践的突破与问题。在侵权判定中直接适用专利授权条款对权利要求进行判断，基于注重实质解决纠纷的思路进行裁判，这一解决路径避免了民、行交织的程序复杂冗长给当事人造成的诉累；在法律适用方法上也是对传统二元体系的一种突破。这一裁判思路，考虑到我国专利制度中欠缺授权后订正专利申请文件机会这一前提，实际上对专利文件的撰写水平提出了相当苛刻的要求，尤其是没有实质审查程序而无实质修改机会的实用新型。在行政审批与授权阶段，不清楚条款的含义和适用方式在于，权利要求的表述是否能够被本领域技术人员理解、是否能够使得本领域技术人员清晰地厘定权利要求的边界，与其他相关条款之间的适用界限相对清晰。在侵权判定过程中对于不清楚条款的适用已有扩大化之嫌疑，与专利法第二十六条第四款的适用边界有些混淆。
江苏省高级人民法院民三庭张晓阳法官对等同原则在专利侵权纠纷案件中的具体适用问题进行了深入剖析。在专利侵权诉讼中，法院常常需要对相关技术特征之间是否构成等同这一问题作出判断。随着我国知识产权发展战略的不断推进，社会公众对专利制度的认知与理解逐步加深，完全抄袭式的专利侵权行为越来越少，而专利规避设计的行为越来越多，侵权与否的界限越来越难以界定，给法院的专利侵权审判工作带来了极大的挑战，容易出现的问题是机械套用等同特征判断标准，缺乏从技术事实到法律认定之间的必要的推理或论证过程，导致了等同特征认定的自由裁量空间过大，裁判理由说服力不强。有必要进一步研究等同原则在专利侵权纠纷案件中的具体适用问题，明确等同特征判断标准中“手段”、“功能”和“效果”基本概念的涵义，探求“基本相同”、“容易联想”判断的客观依据，这对于专利侵权纠纷案件的精细化审理具有重要价值和意义。
手段、功能、效果以及容易联想之间的关系以及等同特征的具体判断方法。手段是技术特征的实体性内容，而功能和效果是其外在的性能指标，故某项技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。而争议技术特征之间是否“容易联想”应指争议技术特征项下的手段之间是否“容易联想”，因此手段是技术特征等同判断的基础和核心。基于上述四要件之间的关系，在判断两技术特征是否构成等同时，存在以下两种具体判断方法：第一种是技术分析法，即先对手段进行技术分析，在此基础上判断手段是否基本相同，再进行功能和效果的判断，最后检验是否符合“容易联想”要件。第二种是反向排除法，即先对功能、效果是否基本相同进行判断，如不相同，则可作出技术特征不构成等同的认定，无需再进行手段是否基本相同以及是否“容易联想”的判断。
技术手段相似性判断的比对要素可归纳为：工程化实施方式及该技术手段所利用的工作原理。即两技术手段基本相同，是指构成技术手段的技术单元的组合在整体上基本相同，且其所利用的工作原理相同。
“容易联想”要件的判断，在专利侵权审判实践中可以通过一些客观要素来分析判断该主观要件能否成立。如：争议技术特征项下的技术手段之间是否存在简单的直接替换关系；是否属于同一或相近的技术类别；是否均为常见且并列可选的技术手段；是否需对该技术手段之外的其他部分作出适应性的调整和重新设计等等。
现有技术抗辩中的“无实质性差异”判断标准与等同特征的“三基本+容易联想”判断标准之间存在密切关联。虽然两判断标准的适用场合有所差异，但两标准的判断对象均为某一技术特征而非整体技术方案，属于同一层次，故在现有技术抗辩的审查中，对“无实质性差异”的认定借鉴等同判断标准亦符合公平原则。因为，法律在允许专利权人主张等同侵权以给予其更大的专利权保护范围的同时，也应当允许被控侵权人在现有技术抗辩中行使等同特征抗辩。
苏州市中级人民法院民三庭林银勇法官以《专利法修订草案（送审稿）》第六十条为视角，对我国知识产权行政处罚制度的构建进行了研究。该送审稿第六十条规定，对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为，专利行政部门可以依法查处。对重复侵犯专利权的行为，专利行政部门可以处以罚款。这意味着对于侵犯专利权行为，行政部门不再是被动的介入处理，而是可主动进行查处。行政处罚的设立，体现对行为人的制裁性，着眼于行为人的违法性以及行为的社会危害性，但应当遵循过罚相当原则，不可随意处罚。知识产权的行政处罚权应当贯彻相同的逻辑，既应当遵循行政处罚制度的基本原则、理念，也应当尊重各类知识产权的共性特点，并在以上基础上进行具体制度的整体设计。
江苏省律师协会知识产权专业委员会委员毛加俊发言的题目是关于职务发明人奖励、报酬若干问题的思考和建议。当前人民法院受理的职务发明人报酬、奖励纠纷案件数量相对于国内巨量的专利授权数量，比例异常低。对于报酬数额，不同地区的法院酌定金额相差甚远。法院对于职务发明创造奖励、报酬数额的认定，通常都以单位对职务发明专利的实际使用情况作为依据，但是发明人对于职务发明专利在企业中的实际使用经营数据、产品获利数据等往往无法举证，尤其是当职务发明专利以交叉许可、关联许可的方式进行实施时，发明人对其中涉及到的经济价值根本无从举证。职务发明人报酬、奖励不属于劳动报酬范畴，不属于劳动争议受理范围，可以通向知识产权局申请调解、向人民法院提起诉讼、申请知识产权援助中心下属知识产权人民调解委员会调解。职务发明人奖励、报酬方式和数额确定，约定优先。法定标准的适用，奖励：发明不低于3000元；实用新型、外观设计不低于1000元；报酬：发明、实用新型不低于营业利润2%；外观设计不低于营业利润0.2%；许可的，不低于许可费用的10% 。《职务发明条例（草案）》中标准显著提高，但部分法院将最低标准作为没有约定时的最高计算标准，违反立法本意 。此类诉讼合理费用应当由单位承担。
南京知识律师事务所律师沈浩针对技术事实查明问题，阐述了科学技术事实的叙事方法。专利案件往往技术事实深奥难懂，为使外行人理解科学技术事实，必须注重叙事方法的运用。实证研究表明，陪审团或法官实质是通过建构合理的“故事模型”来进行事实认定。科学技术事实的叙事方法主要作用在于，为双方当事人与法官三方提供一个“交流”涉案科技信息的方式，使得科技难题实现易于理解的目的。存在四种叙事方法，即概要分析法、叙事法、时序分析法和图示分析法。
台湾智慧财产法院熊颂梅法官重点介绍了台湾职务发明的认定。台湾立法对职务发明的规定主要体现在专利法中，没有专门的职务发明法。台湾专利法第7条1、2项规定在职务上完成的发明应该归属于雇佣人，但另有约定的遵循约定。台湾专利法第8条1项规定如果是非职务上所完成的发明，属于受雇人。非职务上发明权利归属之认定。台湾专利法第8条第2至3项規定：受雇人完成非职务上之发明、新型或設計，应即以书面通知雇用人，如有必要并应告知创作之过程。雇用人于前项书面通知到达后6个月内，未向受雇人为反对之表示者，不得主张该发明、新型或設計为职务上发明、新型或設計。台湾地区的职务发明诉讼包括行政诉讼和民事诉讼。行政诉讼的目的是举发专利无效，民事诉讼的目的是为了确认专利权的归属。撤销后之救济：台湾专利法第35条第1项规定：发明专利权经专利申请权人或专利申请权共有人，于该专利按公告后二年内，依第71条第1项第3款规定提起举发，并于举发撤销确定后二个月内就相同发明申请专利者，以经该撤销确定之发明专利权之申请日为申请日。（待续）
11011502003002