——评西安交响乐团与西安曲江爱乐艺术创作有限公司不正当竞争纠纷案
【案号】
(2013)西民四初字第00646号
【裁判要旨】
反不正当竞争法所调整的竞争关系主体应按是否从事或者参与市场行为的客观标准进行认定，凡参与经营活动的主体均可以视为经营者；通过不正当手段在民政部门直接以行政区划地名登记的民办非企业单位的名称，不应受到法律保护；认定擅自使用他人企业名称构成不正当竞争行为需要具备引人误以为是他人的商品或服务的条件。
【案情介绍】
2012年3月6日，陕西省文化厅批复同意成立原告西安交响乐团，并向其颁发了民办非企业单位（法人）登记证书。2012年10月8日，西安锐格广告有限公司与原告西安交响乐团签订演出合同后，因发现另有西安交响乐团成立并对外宣传和演出，提出终止合作。2012年12月28日，陕西安邦农林牧产业开发有限公司与原告西安交响乐团签订演出合同后，因获悉媒体传出的西安交响乐团成立、揭牌、演出等消息并非原告西安交响乐团所为，向原告西安交响乐团致函暂停执行合同。
西安曲江爱乐艺术创作有限公司(下称爱乐公司)系经工商部门注册成立，陕西省文化厅许可爱乐公司从事营业性演出经纪和经营活动。2013年1月10日，西安市人民政府批复同意，并委托爱乐公司负责西安交响乐团的筹建及运营管理。同期，爱乐公司组织举办了由其筹办的西安交响乐团揭牌及首场演出活动，宣传报道称西安交响乐团是西安市政府授权西安曲江新区管委会管理的市级交响乐团，是由西安音乐厅负责组建、运营并管理的职业化驻厅乐团及首家以“西安”命名的交响乐团。同时，爱乐公司举办的多场音乐会宣传海报均显示由西安交响乐团演出。2013年7月，西安交响乐团有限公司经工商部门注册登记成立，取得企业法人营业执照。
原告西安交响乐团认为，自2012年9月起，爱乐公司以西安交响乐团名义进行宣传，通过各种营利性演出等不正当竞争行为，导致其被迫解除演出合同达50余场次，损失500多万元，故诉至法院，请求判令爱乐公司立即停止以西安交响乐团名义、名称从事宣传、商业演出、招商招募活动；公开道歉、消除影响;赔偿损失600万元。
西安市中级人民法院经审理认为，反不正当竞争法所调整的竞争关系主体应当限于市场经营者，这种经营者具有直接或者间接的营利目的。西安交响乐团虽未在工商部门注册登记，但实际参与了市场经营活动，属于反不正当竞争法所规定的经营者。因此，该案属于反不正当竞争法调整的范围。原告西安交响乐团的单位名称中没有字号，不符合民办非企业单位登记管理的行业规定；爱乐公司以西安交响乐团的名义宣传时，已对名称的来源、乐团的组建及背景进行了充分的说明，正如原告西安交响乐团所言其合作方提出解约或者暂停履行合同的原因是发现另有政府支持的西安交响乐团成立并对外宣传和演出，故此爱乐公司以西安交响乐团的名义进行宣传并非指向原告西安交响乐团，也不会引起公众将爱乐公司宣传所称的西安交响乐团与原告西安交响乐团产生混淆与误认；加之爱乐公司在以西安交响乐团进行广告宣传时主观上并无过错。故爱乐公司不构成侵犯原告西安交响乐团企业名称权的行为。遂判决驳回原告西安交响乐团的诉讼请求。
一审宣判后，原告西安交响乐团不服，提起上诉。陕西省高级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
一、从事或者参与市场行为是界定经营者的客观标准
不正当竞争行为一般是发生在具有竞争关系的经营者之间。我国反不正当竞争法规定的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。依据该规定，反不正当竞争法所调整的竞争关系主体应当限于市场经营者，非市场经营者之间不存在竞争关系。这种经营者应当是在市场经济中直接或者间接以营利为目的。换言之，这里的经营者不应仅限于领取营业执照的市场主体，而应当按照是否从事或者参与市场行为的客观标准进行认定，凡参与经营活动的主体均可以视为经营者。
具体到该案中，原告西安交响乐团系民办非企业单位，为从事非营利性社会服务活动的社会组织，其业务范围为艺术交流、音乐讲座、培训、演出活动。原告西安交响乐团多次举办音乐会，与他人签订合作协议，收取相关费用，已参与了市场经营活动。由此可以证明，原告西安交响乐团可以为社会提供与业务相关的有偿服务，其虽未在工商行政部门注册登记领取营业执照，从表面上看并不符合经营者的要求，但基于现实的经营行为存在复杂而多样的形式，仅以形式要件判断显然过于机械化，故应以其是否实际参与市场经营活动为界定标准。
二、登记不合法的单位名称不应受到法律保护
我国反不正当竞争法所指的不正当竞争行为在于被控侵权人损害了其他经营者的合法权益；反之，经营者请求保护的权利基础不是合法取得或存在瑕疵，则不应受到法律保护。企业名称是企业依法拥有的在经营活动中彰显自己特定标志性的名称，主要功能是防止消费者和社会公众对企业提供的商品或服务造成混淆。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’”。对此可以解读为，企业名称在我国受到法律保护分为3种情况：1.依法登记的国内企业名称只在登记机关所属地域范围内享有专用权；2.具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号；3.外国企业名称以实际使用为前提，而不论其是否已在中国登记。
该案中，原告西安交响乐团并非依据《企业名称登记管理规定》登记成立，而是依据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》设立的，为社会公益服务的非营利性的民办非企业单位。按照上述条例规定，申请登记民办非企业单位，应当有符合国务院民政部门规定的规范的名称。法律之所以禁止企业名称不能单独冠以市辖区的名称或地名，是考虑到县级以上区划，在时空上具有一定的知名度，且以县级以上地名作为字号的企业一般都具有国有背景或与该地名具有紧密联系的其他历史因素。如果允许企业以县级以上行政区划名称直接作为字号，该名称会使消费者产生与产品或服务本身无关的信任感，减弱其他同业竞争者的竞争优势。企业名称必须符合法律规定的组成要件，若直接以行政区划地名作为企业名称而无字号，则应该具备一定的条件，否则法律规定的企业名称登记将形同虚设，市场主体的区别功能就无法体现。
具体到该案中，原告西安交响乐团中的“西安”二字系众所周知的行政区划地名，“交响乐”是一类器乐演出体裁的总称，企业名称中无字号。原告西安交响乐团在没有历史延续的情形下，以直接代表城市形象的西安交响乐团作为企业名称，既不存在合法的足以与其他市场主体区分的字号，也不符合民办非企业单位登记管理的相关规定。因此，即使经过行政登记，同样不能受到法律保护。
三、判定擅自使用他人企业名称构成不正当竞争行为的要件
我国反不正当竞争法规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品或服务。由此说明，认定擅自使用他人企业名称构成不正当竞争行为需要具备引人误以为是他人的商品或服务的条件。因为误导消费者的行为会导致市场混同，而市场混同的目的是市场竞争中处于劣势的经营者试图利用消费者的误解，与其他优势经营者的商品或服务混同，致使消费者的选择权受到侵害。
通常而言，判断使用他人的企业名称是否构成不正当竞争行为，应考量以下方面：原告请求保护字号的权利基础是否合法登记及是否具有显著性和知名度;被告使用的字号是否与原告的相同或近似;原、被告之间的企业名称是否会使相关公众对市场主体或商品和服务的来源产生混淆或误认;被控侵权人使用在先字号主观上是否有过错。
该案中，原告西安交响乐团请求保护的权利基础，即企业名称是依据是陕西省民政厅颁发的民办非企业单位(法人)登记证书，该证书的取得，违反了相关规定，导致的后果是同一地区出现了相同的企业名称；爱乐公司使用的西安交响乐团特指由西安市人民政府提出在西安曲江新区管委会主导下成立的西安交响乐团；爱乐公司在宣传、演出活动中对其使用的西安交响乐团的名称来源、乐团的组建背景、运营和管理者、运作机制等方面进行了充分说明，即爱乐公司并非是要引人误以为自己的乐团就是原告西安交响乐团，而是特别地强调了自己的成立经过，以表明此西安交响乐团非彼西安交响乐团，该宣传不会引起公众将爱乐公司宣传所称的西安交响乐团与原告西安交响乐团产生混淆与误认；爱乐公司不可能也不存在假借原告西安交响乐团名义的主观意愿。因此爱乐公司不构成侵犯原告西安交响乐团企业名称权的行为。 (姚建军 作者单位：陕西省西安市中级人民法院)
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