中华人民共和国最高人民法院
行政判决书
（2012）行提字第5号
申请再审人（一审第三人、二审第三人）：泰山石膏股份有限公司。住所地：山东省泰安市岱岳区大汶口。
法定代表人：贾同春，该公司董事长。
委托代理人：李昭，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人：杨亭，北京市通商律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审上诉人）：黄宗祥，男，1968年2月24日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区宝城上川路32号3栋505。
委托代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：杨是，该委员会审查员。
委托代理人：孙侃华，该委员会审查员。
申请再审人泰山石膏股份有限公司（简称泰山公司）因与被申请人黄宗祥、第三人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，北京市高级人民法院于2010年12月14日作出（2010）高行终字第1091号行政判决，已经发生法律效力。泰山公司不服该判决向本院申诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，并于2011年8月2日作出（2011）知行字第8号行政裁定，对本案进行提审，现已审理终结。
泰山公司申请再审称：1、黄宗祥申请争议商标具有明显的主观恶意。黄宗祥通过与泰山公司长期的合作，对泰山公司十分了解，在泰山公司申请“泰山西湖及图”商标一个月后，就在同一类别恶意申请抢注“泰山TAISHAN”。2、争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。“泰山西湖”商标、“泰山”商标在以相关公众的一般注意力为标准比较时，具有明显的近似。3、黄宗祥二审中提交的证据不足以证明其对争议商标进行多年的宣传和长期持续的使用，使相关公众已经能够将引证商标与争议商标相区别。二审中黄宗祥提交的第一部分证据，深圳市鹏建装饰材料有限公司（简称鹏建公司）、新安合和商场、深圳市正合和建材有限公司、泰山龙公司签订的《产品订购合同》、部分订货单及《特许经销协议》等。对这些证据，泰山公司证明了其中部分证据系伪造，并且黄宗祥不能提供上述《产品订购合同》的生效证明或合同履行情况证明。对于黄宗祥二审中提交的第三部分证据“荣誉证书和检验报告”用以证明争议商标的使用情况和获得荣誉，检测报告不能说明产品已经进入流通领域接触到相关消费者，荣誉证书不能代表争议商标的知名度情况。且黄宗祥在二审中提交的证据不属于“新证据”，其所提交的证据不但真实性没得到确定，证明效力也存在严重问题。综上，二审法院认定事实错误、程序违法，请求撤销二审判决，维持商标评审委员会商评字〔2010〕第03109号《关于第3637556号“泰山TAISHAN”商标争议裁定书》，本案的全部诉讼费用由黄宗祥负担。
黄宗祥答辩称，本案的焦点在于争议商标与引证商标是否构成近似。无论从两个商标的音、形、义进行比较，还是考察两个商标的固有显著性及其使用情况，争议商标都与引证区别明显，不易引起相关公众的混淆或者误认，不构成近似。二审法院认定事实清楚、适用法律正确，泰山公司的申请再审理由不能成立。请求维持二审判决，驳回泰山公司的再审申请。
商标评审委员会答辩称，二审判决违反行政诉讼的证据规则，违法采信黄宗祥二审提交的证据，并依据这些证据在认定“一审判决并无不当”的情况下，撤销一审判决和商标评审委员会行政决定。二审判决错误，违反法律规定，请求本院予以纠正。
北京市第一中级人民法院一审查明，争议商标（见附图一）是2003年7月18日由深圳市合和装饰材料有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2005年9月14日获准注册，核定使用商品为第6类“金属格栅、建筑用金属架、建筑用金属柱、金属门、金属建筑材料、建筑用金属附件、墙用金属包层（建筑）、金属天花板、金属地板、金属屋顶”，注册号为第3637556号，专用期限至2015年9月13日。2006年4月21日，争议商标经核准转让给黄宗祥。
2003年6月16日，山东泰和东新股份有限公司（简称泰和东新公司）向商标局申请在第6类商品“金属建筑材料、建筑用金属框架、金属梁、建筑用金属架”上注册“泰山西湖及图”商标（即引证商标，见附图二），2005年1月14日获准注册，注册号为第3594832号，专用期限至2015年1月13日。2007年9月6日，泰和东新公司经核准名称变更为泰山公司。2008年7月23日，引证商标注册人名义经核准变更为泰山公司。
泰山公司还拥有注册在第19类“石膏板”上的“泰山TS及图”商标（见附图三），注册号为第1063238号。该商标于1997年7月28日获准注册，专用期限经续展到2017年7月27日。
2009年8月21日，泰山公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其认为：争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，黄宗祥与泰山公司长期具有购销关系，黄宗祥在明知引证商标的情况下注册争议商标具有明显的恶意，欲造成市场混淆，侵犯了泰山公司的在先权利，请求撤销争议商标。
2010年2月1日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第03109号《关于第3637556号“泰山TAISHAN”商标争议裁定书》（简称第3109号裁定），第03109号裁定认定：“泰山西湖”文字是泰山公司注册的第3594832号“泰山西湖及图”商标（引证商标一）的主要显著部分，争议商标为“泰山”及拼音“Taishan”。争议商标属于将引证商标的显著部分中的一部分独立注册为商标，而争议商标并没有产生足以与引证商标相区别的呼叫、含义。两商标共存于同一种或类似商品上易造成消费者对产品来源的混淆、误认，两商标已构成类似商品上的近似商标，裁定争议商标予以撤销。
黄宗祥不服第3109号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以争议商标与引证商标不构成近似商标，争议商标经过长期使用已取得了一定知名度，相关公众能够将争议商标与引证商标相区分，不会引起混淆误认为由，请求法院撤销第3109号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
北京市第一中级人民法院一审认为，本案的争议焦点是争议商标的注册是否违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定。争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反商标法第二十八条的规定。黄宗祥提交的证据不足以证明争议商标经过长期广泛使用已建立了较高的市场声誉并形成相关公众群体，也不能证明相关公众已经足以将争议商标与引证商标区分开来。泰山公司提交的有关第1063238号“泰山TS及图”商标知名度的证据以及黄宗祥与泰山公司曾经对泰山公司的“泰山”牌石膏板产品存在购销关系均与争议商标是否违反商标法第二十八条的规定无关，泰山公司提及的第210298号“泰山”商标的情况也与本案无关，故不予评述；判决维持商标评审委员会第3109号裁定。
黄宗祥不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和商标评审委员会第3109号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
北京市高级人民法院二审认为，根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。对本案争议商标与引证商标核定使用的商品属同一种或类似商品，各方当事人均无异议，现争议焦点为争议商标与引证商标是否构成近似商标。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。在判断商标是否近似时，不仅要对比商标标志，还有考虑商标的使用情况及是否能够使相关公众相区别。就商标标志本身看，本案中的引证商标是文字图形组合商标，其中“山”和“水”的图形与“泰山”、“西湖”两个固定词汇的含义相呼应。而争议商标是由汉字“泰山”和汉语拼音组成的文字商标，并不包含图形。从二者的整体构图上看，争议商标是文字商标，引证商标则在文字和图形外加圆圈，形成一种印章的形式，二者给消费者的整体视觉感受差异明显。另外，虽然黄宗祥向二审法院提交的合同中有4份合同的签约时间与签约单位的存续期间存在冲突，但其余合同不因此而丧失真实性。考虑到黄宗祥不仅提交了大量订货合同及相应的订货单，同时提交了使用争议商标的商品的检验报告、荣誉证书及宣传材料，相关证据能够证明自2005年争议商标被核准后，黄宗祥对使用争议商标的商品进行了宣传，并且通过自己担任业主的个体工商户、任法定代表人的公司，或任股东的公司一直在使用争议商标，可以认定争议商标经过多年的宣传和长期持续的使用，已经具有了一定的市场份额，并形成了较为固定的消费市场，相关公众已经能够将引证商标与争议商标相区别。一审法院根据商标评审阶段和一审诉讼中的证据认为引证商标与争议商标构成商标法第二十八条规定的使用在相关或者类似商品上的近似商标虽无不当，但与二审法院根据黄宗祥二审补充的证据所作认定相悖，对此予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：1、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1267号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第03109号《关于第3637556号“泰山TAISHAN”商标争议裁定书》。
本院审查查明，一审、二审法院查明的事实部分属实，予以确认。在本院审查过程中，泰山公司向本院提交了深圳市柏林世纪建材公司、深圳市龙岗区永兴泰公司装饰材料经营部、深圳市泰山龙建材有限公司等成立时间的证据以及岱岳公证处（2011）泰岱岳证民字第697号公证书证明“全国高技术产业化协作组织”及该非法组织已被民政部取缔、民政部档案资料馆出具的证明等相关证据。此外，泰山公司还提交了其与黄宗祥经营和控制的公司签订的2001-2010年期间经销“泰山”牌石膏板的《工矿产品购销合同》及相关增值税发票、其公司获得多项荣誉、历年销售相关建材产品销售区域及相关销售收入以及商标评审委员会在另案中认定其引证商标二知名度的事实等相关证据。
以上证据显示，2001年-2010年，黄宗祥及其经营的公司与泰山公司签订了《工矿产品购销合同》，销售泰山公司生产的“泰山”石膏板产品。2011年5月17日，民政部取缔了为深圳市泰山龙建材有限公司等颁发相关荣誉证书的“全国高科技建筑建材产业化委员会”等社会组织。商标评审委员会商评字[2010]第31487号裁定书载明：2003年、2004年、2005年、2006年、2007年泰山公司第1063238号“泰山TS及图”商标商品产销量位居全国纸面石膏板生产企业第一位。泰山公司的广告投入2003年-2007年分别为393万元、455万元、498万元、515万元、580万元。第1063238号“泰山TS及图”商标2006年9月被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标。泰山公司及其关联公司2003年-2010年期间，大量销售了“泰山西湖”轻型龙骨产品，销售区域涉及全国十余省、市、自治区。中华人民共和国国家标准GB50327-2001《住宅装饰装修工程施工规范》载明“纸面石膏板的安装应以轻钢龙骨为骨架，必须与轻钢龙骨配套使用”。
本院认为，根据泰山公司申请再审理由及黄宗祥答辩意见，争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标是本案争议焦点。
关于争议商标核定使用商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品是否构成相同和类似商品的问题。本院认为，争议商标与引证商标一核定使用均为第6类“建筑用金属架、金属建筑材料”等，核定使用的商品基本相同。争议商标与引证商标二核定使用“石膏板”商品均属于建筑用材料，其在销售渠道、消费群体方面相同，功能、用途类似，且国家标准明确记载了纸面石膏板与轻钢龙骨属于配套产品，因此争议商标核定使用的商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品。
关于争议商标与引证商标一、引证商标二是否构成近似商标的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定，在判断争议商标与引证商标是否构成近似商标时，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案引证商标一、引证商标二由“泰山”、“泰山西湖”及相关图形组成，争议商标由“泰山”文字及拼音组成，其整体外观具有一定的区别。但是，引证商标二因注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，根据该商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“泰山”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在相关建材市场上与泰山公司的相关建材产品形成了固定的联系，具有较强的显著性，构成其主要部分。黄宗祥曾经是泰山公司的销售商，应当知道泰山公司相关引证商标的知名度情况下，仍将争议商标申请注册在与引证商标相同或类似的产品上，容易使相关公众对商品的来源或者黄宗祥与泰山公司存在某种关联关系产生混淆、误认，违反了商标法第二十八条的规定，依法应予撤销。黄宗祥虽主张争议商标已使用多年，建立一定的市场声誉，形成了自身的消费群体，但提交的证据并不足以证明该项主张，且其在二审中提交的证明其争议商标具有一定市场声誉的相关荣誉证书的颁发组织已被民政部取缔，因此二审法院认定相关公众已经能够将引证商标与争议商标相区别的认定事实错误，本院予以纠正。
本院认为，争议商标的注册与引证商标一、引证商标二构成注册在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定，一审法院判决维持商标评审委员会撤销该商标注册的裁定并无不当。二审法院认定争议商标不应予以撤销没有事实和法律依据，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2010）高行终字第1091号行政判决；
二、维持北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1267号行政判决。
本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共200元，由黄宗祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于晓白
审 判 员 骆 电
代理审判员 王艳芳
二〇一二年二月二十八日
书 记 员 王 晨
11011502003002