在司法实践中，有这样一类专利纠纷：不法企业向消费者提供侵犯他人产品专利或者方法专利的产品，然而，却将完成专利的最后一个步骤留给消费者。比如只向消费者提供产品的全部组件让其自行安装，但在说明书里给出了指导；或者甚至都没有将产品组件完整提供给消费者，但是却在说明书里留出了足够的暗示等。对这种行为该如何追责，值得探讨。
对于这种明显不法的行为，国外称之为“专利间接侵权”，即行为人本身并不构成完整的专利侵权，但却诱导、怂恿、教唆他人实施专利侵权行为。目前，依据我国现行专利法规对其进行规制尚存在一些障碍，原因在于我国对专利侵权的判定标准采用“全面覆盖原则”，即“被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”不难看出，当不法制造商刻意规避实施专利权人的全部技术特征而将最后一个环节留给消费者完成时，则不构成严格意义上的专利侵权，显然，这对专利权利人是不公平的。
为了弥补这一漏洞，我国尝试将“专利间接侵权”纳入“共同侵权”予以解决。然而，这种尝试同样存在一个难以回避的障碍，那就是：根据“共同侵权”的原理，“教唆、帮助他人实施侵权行为”的“间接侵权”以“直接侵权”的发生为前提，即被教唆者行为必须构成专利侵权，然而，消费者基于非生产经营目的购买、使用专利产品或方法的行为是否被认为专利侵权存在较大争议，否定构成侵权的观点不但有基于现实原因的考量（即数量众多的终端用户的分散性行为事实上难以控制），而且也是国际公约以及多数国家的共识。
那么，应当如何破解这一难题呢？让我们看看美国的近期判例。今年8月，美国巡回法院在“阿卡迈科技公司诉聚光灯网络”一案中判定，一个网络内容传递的方法专利中虽然其中的一些步骤是由客户所完成，但仍构成直接侵权。在这个案件中，美国对传统的专利侵权判定的“控制或导引”标准有所突破，认为被告方只要让他方有条件参与方法专利的其他步骤，或在他方完成其他步骤后从中获得益处（换句话说，如果他方完成侵权各步骤是“归因于”被告方），那么被告方就可能构成直接侵权。
不难看出，突破传统“共同侵权”理论中专利间接侵权的“从属性”已经成为在类似案件中值得借鉴的新路径。令人欣慰的是，在2014年7月发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》的第二十五条中，最高人民法院对于规制教唆、帮助消费者专利侵权的具体行为有了新的思路，即“明知有关产品、方法可以用于实施发明创造，未经专利权人许可，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。”
显然，这样的规定既突破了“共同侵权”的限制（即制造商可以和“依法不承担侵权责任的人”共同构成专利侵权），也解决了责任追究问题（侵权责任法第九条规定的是连带责任，即制造商的责任追究可以独立评价），能够有效地解决目前存在的相关问题。（袁博）
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