【裁判要旨】
判断是否属于商标性使用，应以商标标识是否用于识别商品来源为标准。APP软件名称当仅用来描述功能、用途或表征特定用户群体时，并没有发挥区分商品来源的作用，这种使用方式属于描述性使用，不受商标专用权的规制。
【案情简介】
2004年12月29日，李叶飞向国家工商行政管理总局商标局申请注册第4441141号“拍客”商标。2007年9月7日，李叶飞、韩燕明作为商标共有人获准注册，商标核定使用类别为第9类。从2012年底开始，北京新浪互联信息服务有限公司（下称新浪公司）在新浪网、新浪微博上推出“新浪拍客”Android版、“新浪拍客”iPhone正式版等客户端软件（即APP），供用户免费下载。该软件下载之前，客户端上标识为“新浪拍客”及新浪图标；下载之后，客户端上标识仅有“拍客”二字及新浪图标。
李叶飞、韩燕明认为，新浪公司在软件客户端上使用“拍客”字样，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同的标识，侵犯了其注册商标专用权，据此请求法院判令新浪公司停止侵权、赔偿其经济损失360万元、公证费1000元。新浪公司辩称：“拍客”是对特定人群和行为的描述性词汇，是指在互联网时代下，将自己拍摄的图片或视频上传至网络平台与他人共享的一群人，也指该群体的上述行为方式，该词汇本身已进入公共领域，李叶飞、韩燕明无权垄断该词汇禁止他人合理使用；新浪网是知名网站，新浪公司是在自己的网站上描述性使用“拍客”，主观上没有搭便车的目的和必要，不存在攀附他人商誉的侵权意图；新浪公司未将“拍客”作为商标使用，新浪公司拥有大量“新浪”图形及文字等商标，“新浪”文字及图形等商标比“拍客”更有知名度和显著性；新浪公司对“拍客”的使用是描述性使用，没有混淆的可能性；李叶飞、韩燕明未实际使用涉案“拍客”注册商标，新浪公司不应承担赔偿责任。
北京市海淀区人民法院一审认为，本案中“拍客”一词经过市场相关公众广泛使用，已经成为通用词汇，指称一类人或一类技术工具，李叶飞、韩燕明虽在2007年申请注册了涉案商标，但其怠于使用及主张该商标权利，并由于大众对该词汇的使用使其成为具有特定人群指向性的特殊词而进入公有领域之中，致使“拍客”一词逐步淡化为通用词汇，其指示商品或服务来源的功能降低，故商标权人对该商标的使用应当受到一定的限制，不能禁止他人对该词语正当的合理使用。本案中，涉案商标虽然难以认定属于商品的通用名称，但却是来源于网络社会中人们常用的代表一定文化特征的词汇符号，具有一定的通用化特征，商标权人不能禁止他人善意地、非商标意义上的使用。新浪公司将“拍客”一词使用在其开发的一款APP软件上，此时该词语并未发挥表彰和区分其服务来源的作用，而是“新浪”一词及其公司标识起到了指示来源、区分商品或服务的用途。新浪公司在应用软件上使用“拍客”一词，其目的是直接告知消费者该款APP的用途，这种使用系对“拍客”一词符号本意的使用，并非商标意义上的使用，属于描述性使用“拍客”一词，应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。文字在已经通用化的范围内使用，而不是作为商标使用，且不足以造成相关公众混淆、误认，应认为不构成商标侵权。
李叶飞、韩燕明不服一审判决，提起上诉。
北京知识产权法院二审认为，无论从法定还是约定俗成的角度来看，“拍客”一词均不能被认定在计算机软件产品（手机客服端APP）上已成为通用名称。但随着“拍客”一词的使用与普及，使得“拍客”商标在涉案拍客使用的APP软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。实际上，消费者在该款APP软件上看到“拍客”二字更可能想到的是该款软件的用途或者适用的人群，而非商品的提供者，且其使用均与该公司的“新浪”或相应图标结合使用，能够使得用户清晰地认识到软件产品或服务来源于新浪公司，“拍客”本身并没有发挥区分商品来源的商标性作用，且其并无故意误导公众的主观意图，客观上也不会导致消费者混淆和误认，因此，判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
互联网技术不断发展带来了全新的用户体验模式和多样的商业经营模式，而使用多样化、个性化的APP应用软件成为智能手机普及带来的必然结果。APP名称更是五花八门，不拘一格，但存在的风险是其名称与相关商标可能存在冲突。本案即涉及手机客户端APP名称是否侵犯商标权的问题，而判断是否侵权的前提首先要判断该APP名称的使用是否构成商标性使用。因此，本案在当今互联网环境下具有一定的典型意义，同时，本案的判断原则和理念亦涉及商标法中关于正当使用的判断，在理论上亦具有一定的研究意义。
一、手机客户端APP名称是否为商标性使用的判断
商标民事侵权所依据的法律是商标法第五十七条的规定，对于该条的适用应把握的标准是在判断商标侵权时，以造成混淆为最终的判断要件，以构成商标性使用为判断前提。关于商标性使用的判断，商标法第四十八条规定，商标的使用是指用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，商标性使用的关键在于该标识是否发挥了识别商品来源的作用。
本案中涉及的问题是如何判断手机客户端APP名称是否为商标性使用。2006年北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中规定，如何界定计算机软件商品商标的使用，除本解答第二条所述商标使用方式外，在安装、运行计算机软件时，显示器显示出的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标，表明其所标示的商品区别于其他同类商品的来源的，亦为商标的使用方式。计算机软件名称的商标性使用依然需要发挥区别其他同类商品来源的作用。本案中，该款APP移动应用程序系为提供“拍客”用途的专用软件，其针对的目标消费者为“拍客”，实现的功能亦是拍摄照片或视频上传至网络。鉴于该款软件与“拍客”第一含义所指代的特定人群具有天然的紧密联系，此时“拍客”一词在该软件上起到的作用是表明该款软件的用途，其目的是直接告知消费者该款APP移动应用程序的用途及适用人群，该种使用方式属于对“拍客”一词第一含义的使用，而并非发挥表彰和区分其商品及服务来源作用的商标性使用。
二、正当使用、商业自由表达与注册商标专用权范围
本案涉及的深层次问题是如何界定商标的正当使用，如何划分商业自由表达与注册商标专用权范围的边界。
不可否认，“拍客”一词在2004年李叶飞、韩燕明申请注册商标之时在核准注册的商品上具有较强的显著性，但随着“拍客”一词的使用与普及，使得“拍客”商标在涉案拍客使用的APP软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。实际上，消费者在该款APP软件上看到“拍客”二字更可能想到的是该款软件的用途或者适用的人群，而非商品的提供者。在这种情况下，从社会公众对于语言文字正常使用的角度亦不宜认为该词汇在涉案“拍客”使用的APP软件上的使用归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的原有含义上使用。商标本身具有的第一含义属于社会公共资源，商标专用权的保护仅限于商标性使用而不应当做扩张性解释，否则将会导致商标权利人不当的侵占公共资源。
考虑到该款APP软件系为提供“拍客”用途的专用软件，其针对的目标消费者为“拍客”，实现的功能亦是拍摄照片或视频上传至网络，鉴于该款软件与“拍客”第一含义所指代的特定人群具有天然的紧密联系，此时“拍客”一词在该软件上起到的作用是表明该款软件的用途，其目的是直接告知消费者该款APP软件的用途及适用人群，该种使用方式属于对“拍客”一词第一含义的使用，而并非发挥表彰和区分其服务来源作用的商标性使用。新浪公司在专门服务拍客的软件上使用“拍客”二字是直接借助了该词的第一含义，这种使用方式应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。（张玲玲 作者单位：北京知识产权法院）
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