案情简介
办案机关：上海市嘉定区市场监督管理局
处罚时间：2015年9月10日
处罚结果：销毁侵权软件，并处罚款20万元
2008年3月，上海科世达——华阳汽车电器有限公司在获得Kostal纹波防夹系统源代码在中国境内使用权和保护知识产权的权利后，自行研发了Kostal无钥匙进入系统源代码。为确保核心技术信息不外泄，科世达公司制定完善《数据安全管理制度》《公司员工手册》等相关保密管理制度，采取保密措施，与所有员工签订了《劳动合同》及附件C（保密协议）。在2013、2014年度中，科世达公司利用上述两项源代码研发电子产品销售额共计3.7亿元，获利近1000万元。
当事人法定代表人高志彪于2002年7月起就职于科世达公司，并先后担任产品开发工程师、电子开发主管、电子产品研发中心副经理、电子产品市场总监等职务，掌握科世达公司Kostal纹波防夹系统源代码和Kostal无钥匙进入系统（PEPS）高频模块源代码等核心信息。高志彪在2011年6月离职时，将上述文件复制带走，并成立上海翱翼汽车电子有限公司，将上述模块源代码作为其核心技术进行对外合作、销售，先后获利共计11.5万元。
2015年3月，科世达公司向上海市嘉定区市场监督管理局举报翱翼公司侵犯商业秘密的行为。该局立案后，就科世达公司与翱翼公司的源代码委托具有资质的司法鉴定中心进行鉴定，认定两家公司两个模块的源代码相似度超过84.92%。
该局根据其调查结果认定，翱翼公司明知Kostal纹波防夹系统源代码、Kostal无钥匙进入系统高频模块源代码，为高志彪在公司成立之前利用职务之便非法获取的科世达公司商业秘密，却仍然使用此商业秘密进行对外合作、销售活动，其行为违反了《反不正当竞争法》第十条第二款之规定，为侵犯他人商业秘密之行为。
依据该法第二十五条及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条第一款、第二款第（一）项及第（二）项的规定，该局责令翱翼公司立即停止违法行为，销毁将载有Kostal纹波防夹系统源代码、Kostal无钥匙进入系统高频模块源代码商业秘密的软件，并处罚款。
案件办理期间，翱翼公司未作出陈述、申辩和要求举行听证。
此外，办案机关还在同一文书中，对当事人的商业贿赂行为作出没收违法所得13.33万元、罚款20万元的处罚。
点评一：商业秘密案保密性的认定
要主张对方侵犯商业秘密，就必须另行证明采取保密措施等商业秘密的构成要件
近年来，商业秘密案件不断发生，并表现出许多新的特点。商业秘密的内容不断发生变化，除了传统的设计图纸、产品配方、工艺流程之外，实践中还出现了以客户名单、网络注册用户名、实验数据、客户订单、采购信息、软件源代码（如本案）等为内容的商业秘密。商业秘密被泄露的表现形式多样化，除了员工跳槽（如本案）、竞争对手“卧底”等传统形式，还有图纸模具被克隆、黑客植入盗窃、财务信息披露等诸多新的形式。
结合本案进行分析，商业秘密案件的认定存在如下难点：
一是如何确认企业对商业秘密采取了有效的保护措施。商业秘密的认定要求企业对商业秘密采取了合理的保密手段，即保密措施的强度达到了合理的程度，如将保存涉密信息载体的场所隔离并设置警卫、接触涉密信息需要申请相应的权限等。相反，如果将一些需要保密的材料标明“保密”但又随意堆放在他人可以随意参观、出入的办公场所，就不能认为权利人采取了合理的保密措施。
需要指出的是，保密手段的可靠性是相对的，并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施。因此，只要权利人采取的保密措施使得他人以合法手段难以取得相关信息，权利人的保密措施就可以被认为是合理的。
二是企业与员工签订的保密范围明显过宽的保密合同是否有效。实践中，虽然很多企业都有和员工签订保密合同的意识，但往往误以为商业秘密的保护范围越宽越好，如“离职后不得泄露、利用在本公司所知悉的一切有关经营信息”等。事实上，此类约定将商业秘密范围无限扩大，将一些无关紧要的一般信息也纳入保护范围，真正的核心的商业秘密内容却因为范围不明而无法得到行政或司法保护。
需要注意的是，劳动者在用人单位工作期间学习的专业技能，即使是通过公司培训获得，相当一部分也成为劳动者的人格组成部分和谋生手段。劳动者享有自由使用技能的权利，用人单位应明确商业秘密的具体范围，以免将劳动者所掌握的技能在内的很多信息纳入商业秘密范围，侵害劳动者的择业自由权利。
三是企业如果只和员工签订了劳动合同但没有签订保密条款，不能以合同中的保密附随义务来主张对商业秘密的保护措施。这主要是因为二者的法律性质不同。对前者应当承担违约责任，主要适用《合同法》；对后者则应承担侵权责任，主要适用《反不正当竞争法》。可见，即使当事人主张对方违反了保密附随义务，也只能主张对方违约；如果要主张对方侵犯商业秘密，就必须另行证明采取保密措施等商业秘密的构成要件，而保密附随义务本身的存在却不能免除权利人对商业秘密保密措施的证明责任。
此外，需要注意商业秘密案件查办的行政与司法程序衔接相应法律规定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条的规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。可见，当商业秘密的涉案数额达到五十万元以上时，已由行政违法案件转化为犯罪案件。因此，建议执法机关在认定涉案数额时能从各个角度（如商业秘密权利人收入的减少额、违法者侵犯商业秘密的获利额、商业秘密本身的研发成本或许可费）充分取证，从而准确判断案件的严重性质，如达到犯罪标准时及时移交司法机关。
□案评人 袁博
点评二：行政执法保护商业秘密面临三个问题
行政处罚手段多适用于客户名单等相对直观、简单的侵犯经营信息商业秘密案件，而将之适用于涉及技术信息的案件时应慎重
随着“双创”活动的深入开展，如何平衡商业秘密保护与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动之间的关系，对于企业、执法者均提出了很高的要求。实践中，解决侵犯商业秘密纠纷的行政处罚手段多适用于客户名单等相对直观、简单的侵犯经营信息案件，而将之适用于涉及技术信息的案件时，应审慎待之。
作为知识产权的一种，我国的商业秘密保护与专利、商标、著作权的保护一样，也实行双轨制，即行政保护和司法保护制度并行。实际上，商业秘密行政处罚案件的数量远远少于商标和著作权行政执法的案件数量。原因在于，商业秘密往往涉及技术问题，与直观上就可以进行甄别的商标侵权和著作权盗版案件相比，技术比对问题较为复杂。这类案件的查处往往需要借助司法鉴定部门的鉴定意见，但经过了证据保全、鉴定及后续的司法复审程序，行政执法程序较之于司法程序的优势，如纠纷处理速度快、程序相对便捷等优势可能不再明显。
结合本案，笔者认为，行政机关在查处商业秘密案件时面临以下问题：
一是级别管辖。商业秘密案件和专利案件一样，往往涉及复杂的技术问题，相关的民事纠纷通常由中级以上人民法院管辖。而侵犯商业秘密的行政处罚权却在县级以上人民政府工商部门。技术难度相似的案件管辖级别不同，让此类案件办案质量无法保证，国家应当对相应法律规定予以修改，以体现行政诉讼的公平。
二是鉴定意见。商业秘密的认定往往有赖于有资质的鉴定机构提供的鉴定意见。在诉讼程序中，鉴定意见作为诉讼证据的一种，需要经过双方当事人的质证，并由法院在此基础上确定是否采纳鉴定意见。而在行政处罚程序中，由相关行政机关委托鉴定，并基于鉴定意见作出处罚决定。将事实调查的权力交由鉴定机构行使，事实上是将解决案件的一部分权力让渡给鉴定机构，一旦鉴定机构或鉴定结果出现问题，让行政执法风险增高。
三是证明标准。商业秘密行政处罚案件中，行政机关通常适用国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的相关规定。其中，工商部门对是否构成侵犯商业秘密采取的是“推定原则”，即符合一定条件后“推定”侵权成立。而在司法程序中，则适用的是“谁主张，谁举证”的“确证”规则。证明标准的不同，使得行政机关在后续的司法复审程序中，处罚决定被撤销、变更的可能性加大。
根据《反不正当竞争法》的规定，构成商业秘密的技术信息或经营信息应当同时满足秘密性、保密性和实用性的要求。其中，秘密性，即相关信息不为公众所知悉是至关重要的构成要件。本案中，办案机关就保密性进行了认定，对Kostal纹波防夹系统源代码亦是科士达公司经授权许可获得的，是否符合商业秘密的秘密性要件还可以具体分析。
此外，在认定当事人行为构成“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”时，可对其行为是构成获取、使用、披露他人商业秘密进行具体阐述，对当事人的行为构成何种法律所禁止的行为予以明确。
□案评人 吴莉娟
点评三：把握商业秘密构成要件的证明责任及标准
商业秘密案件违法认定的关键，是证据所能证明到的事实程度
本案是典型的由雇员跳槽引发的侵犯商业秘密案件。高某从原公司离职后，违反与权利人的保密协议，将其工作期间掌握的该公司商业秘密擅自复制并带走。而本案当事人在明知该技术信息是权利人的商业秘密，却仍然使用，并追求商业秘密带来的巨大效益，给权利人造成了重大损失，其行为构成侵犯商业秘密。本案办案机关比较全面地收集了违法证据，对案件违法性质作出了准确定性，根据当事人违法行为的主观恶意程度给予的上限处罚也较为适当。
当前，工商、市场监管部门查处商业秘密案件面临发现案件难、证据获取难、违法认定难等诸多困难，这导致商业秘密案件发案率低、立案查处数量不多。笔者认为，工商、市场监管部门在查处此类案件时，要正确把握商业秘密构成要件的证明责任和证明标准。
审慎审查权利人提交的商业秘密构成证据，避免行政执法风险
根据我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密应当具有3个构成要件：即秘密性（不为公众所知悉）、实用性（能为权利人带来经济利益）和保密性（采取合理的保密措施），否则不构成商业秘密。也就是说，商业秘密是否构成并非其本身所具有的技术含量，而是要看其是否具备3个法定特征，符合法定特征的当然构成商业秘密，不符合法定特征的，即便权利人极力主张权利，依然不能构成商业秘密。
只有存在着事实上的商业秘密，工商、市场监管部门才能够对商业秘密给予行政保护。但是，商业秘密权利人在主张权利保护时，经常会有意或无意地隐匿该秘密信息已经是业内公开知晓的事实。而工商、市场监管部门执法人员不是相关行业的业内专家，自然不可能知悉秘密信息在业内公开情况。因此，不同于一般的行政违法案件，执法人员在受理商业秘密案件举报时，应当要求商业秘密权利人必须明确指出其区别于公知信息而构成自己商业秘密的“秘密点”是什么，并且要举证说明该商业秘密是“不为公众所知悉的”。另外，权利人应提供其已经“采取合理保密措施”的相关证据。
如果工商、市场监管部门对商业秘密构成的证据审查稍有不慎，将导致错误认定商业秘密侵权行为、滥用公权力介入企业纠纷的恶果，这有悖于商业秘密行政保护的立法本意。
运用“举证责任倒置”原则，厘清商业秘密和侵权行为关系
根据“谁主张、谁举证”原则，商业秘密案件权利人控告他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件（包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等），被控侵权人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及采取不正当手段的事实负有举证责任。如果权利人没有或无法充分尽到举证责任，就无法请求工商、市场监管部门给予行政保护。但在实际案例中，权利人往往难以提供证明被控侵权人实施侵权行为的充分证据，如信息的“同一性”和“相似性”。而在司法实践中，商业秘密侵权纠纷案件的举证责任实行“谁主张、谁举证”和一定范围内“举证责任倒置”的原则，即当证据被对方掌握而无法以合法手段收集时，法院会要求被控侵权人提出其获得信息来源合法的证据，否则会作出对其不利的判决。
商业秘密“不为公众所知悉”为消极事实，权利人举证难度大。工商、市场监管部门在查处商业秘密案件时，也应考虑引入“举证责任倒置”的原则。只要商业秘密权利人尽了合理举证责任，工商、市场监管部门即可按照“举证责任倒置”原则，要求由主张积极事实（已为公众所知悉）的被控侵权人进行举证，以此方式降低权利人的举证难度。
合理分配权利人与被控侵权人的举证责任，不仅能防止权利人滥用控告权浪费行政资源，还能充分保障被控侵权人的正当权益。如果被控侵权人不提供其获得信息来源合法证据，工商、市场监管部门则可根据查明的事实，认定其构成侵权。如果被控侵权人举证该商业秘密已为公众所知悉，或者说明其使用的信息具有合法来源，则应由权利人承担相应的法律后果。
□案评人 于平
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