一、知识产权证券化中的法律关系
知识产权证券化是资产担保证券化的一种特殊类型，是资产证券化对象拓展到无形资产领域的新型融资模式。它是指发起人(Originator)将其具有可预期稳定现金流的知识产权及其衍生的特许使用权作为基础资产，通过一定的结构安排，转移给一个特设载体(Special Purpose Vehicle，SPV)，由后者发行资产支持证券，据以融资的过程。
知识产权证券化作为资产担保证券的一种特殊类型，将资产证券化的一般理论适用于知识产权证券化。但其特殊之处在于进行证券化融资的基础资产为知识产权所产生的债权利益，其法理基础为债权。进一步讲，知识产权权利人享有许可使用权，在法学角度属于债权范畴，这种债权在产生的同时本身其实是具有资产价值的，当价值稳定到一定程度，即具有可预期的稳定现金流的时候，知识产权的债权就可以转化为资产形成资产池，实现证券化融资。知识产权证券化中，用于证券化融资的并不是知识产权本身，而是发起人在未来所能获得偿付的权利，即知识产权所产生的相关债权，知识产权证券化的实质是知识产权相关债权的证券化。知识产权的债权因为被资产化而打破了原债权人和债务人之间的“法锁”，债权关系也从个人间隐蔽的内部关系转化为向社会公开的投资关系。[2]
可以说，知识产权证券化最大限度地利用和实现了知识产权的债权价值，使债权逐步摆脱身份色彩而实现了独立财产化。流通性很强的证券化形式使债权由静止状态转变为流通状态，让以物的担保为中心的现代担保制度的作用在融资过程中发挥得淋漓尽致。
(一)知识产权证券化的客体
知识产权证券化的客体是指能够进行证券化的基础资产，在实践中通常为一个结构性的资产池。知识产权证券化的客体在理论上应当包括任何类型的知识产权，例如专利、商标、版权和商业秘密等，但事实上，并非所有的知识产权都能够进行证券化，只有属于可证券化范围的知识产权才能纳入到资产池中。知识产权证券化的目的并不在于导致权利主体的转变或所有权的丧失，而是最大限度地利用和实现知识产权。[3]因此，知识产权证券化的标的并不是知识产权本身，而是知识产权所产生的现金流。[4]具体是指知识产权的债权利益，包括既存的债权利益和将来的债权利益。既存的债权利益是已经存在或者发生的债权，如知识产权中经济权利转让所得的利益、知识产权的许可使用权等。将来的债权利益是指将来产生的债权，在民法理论上属于一种期待或者期待权，[5]而不是真正意义上的债权。例如电影的将来票房收入、歌手的唱片销售收入、专利将来的许可收入以及未拍摄的电影的票房收入等。知识产权的标的资产还包括知识产权的诉讼赔偿金。[6]知识产权权利人对于未经许可而使用其知识产权的人享有诉讼赔偿金的请求权。虽然知识产权的侵权诉讼并不是知识产权的盈利方式，但这类诉讼赔偿金作为一种消极许可使用权，因被法院判决具有较大的可靠性和稳定性，也可以作为知识产权证券化的标的资产之一。
(二)知识产权证券化法律关系主体
知识产权证券化是一个非常复杂的融资过程，涉及很多参与主体，一般包括发起人、特设载体及特殊目的机构、投资者以及证券的信用增级评级机构、律师事务所和会计师事务所等。发起人是知识产权证券化的创始机构，它将知识产权的相关债权转移给特殊目的机构，以此筹措资金；特设载体(Special Purpose Vehicle，SPV)作为受让人，是合同的另一方当事人，以受让的知识产权相关债权为基础发行证券，是知识产权证券化的核心主体，也是破产隔离机制的核心主体。投资者购买知识产权支持证券化，是知识产权证券化的动力；信用增级和评级的功能在于降低发行证券化的风险、吸引更多的投资者。信用增级后，特殊目的机构会聘请评级机构对基础资产进行评级。通过这两个过程的“包装”使进行证券化的基础资产更稳定、更符合市场需求。
(三)知识产权证券化法律关系中的内容
知识产权证券化中涉及多个主体的多种法律关系，但主要以特殊目的机构为核心。包括特殊目的机构与发起人之间的法律关系、特殊目的机构与原始债务人之间的法律关系及特殊目的机构与投资者之间的法律关系。
特殊目的机构与发起人之间是债权转让关系。发起人通过与特殊目的机构之间签订债权转让合同，将自己所享有的知识产权债权权利转让给特殊目的机构，特殊目的机构购买该项知识产权，是合同的受让人。与一般合同关系的不同在于：特殊目的机构受让知识产权的债权后，并不是一次性支付给发起人价款，而是在知识产权证券化融资之后，将所得款项偿付发起人，并从中获得利润；发起人将债权转让给特殊目的机构之后，特殊目的机构成为原始债权债务关系的新主体，即新的债权人，原始债权债务关系因转让行为而终止。只是在知识产权证券化中，特殊目的机构受让债权后必须与原始债权人债务人及自身资产进行隔离，这与传统的债权转让制度不同；特殊目的机构将受让的债权进行证券化融资，投资者购买证券化产品，两者之间是债权债务关系。投资者作为债权人，有权要求特殊目的机构按期支付债券本息、了解其经营状况、转让投资及法律规定的其他债权人权利。除此之外，投资者还可以设立相应机构以行使决策参与权。
二、知识产权证券化中的破产隔离机制
破产隔离机制，即资产远离破产(Bankruptcy Remote)，是知识产权证券化的核心机制。主要包括两个层次：一是用于证券化的资产实现了与发起人其他资产的隔离；二是用于证券化的该项资产在转移给特殊目的机构之后与特殊目的机构本身的资产实现隔离。其中，第一层次是破产隔离机制的主要手段，其方式为真实销售。
所谓基础资产的真实销售，是指发起人将进行证券化融资的资产真实合法的转让给特殊目的机构，使特殊目的机构获得对资产地合法权利，转移的方式通常有让与、更新和信托三种。其中，让与(Assignment)是最常见的方式，是指发起人将基础资产的权益和风险一并转让给特殊目的机构，无需更改或终止原合同。更新是指以一个新合同取代一个旧合同的过程，主要包括发起人作为原始权利人和被许可人两种情况。①通过发起人、被许可人、特殊目的机构或者原知识产权权利人、发起人与特殊目的机构三方达成一致协议，以合同变更即更新的方式消灭原始许可协议关系。信托方式在美国知识产权证券化中广泛运用，是指委托人(发起人)基于对受托人(特殊目的机构)的信任，将进行证券化的知识产权所组成的资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名义进行管理或处分的行为。信托制度因信托财产的独立性被广泛运用于资产的破产隔离。[7]通过信托的方式转让知识产权，特殊目的机构享有名义上的知识产权权利，可以以自己的名义为一定行为。一旦发起人破产，信托的财产也不构成破产财产，从而实现了第一层次的破产隔离。到目前为止，几乎绝大多数的知识产权证券化案例使用的也都是信托方式。
进行证券化的基础资产真实销售给特殊目的机构后实现了第一层破产隔离，特殊目的机构作为买受人，成为第二层破产隔离的载体。特殊目的机构破产可分为自愿性破产(Voluntary Bankruptcy)和非自愿性破产(Involuntary Bankruptcy)。自愿性破产是指债务人主动提出的破产；非自愿性破产则是指债权人提出的破产。知识产权证券化的破产隔离正是从对这两种破产形式的限制而实现的。对于非自愿性破产风险的防范，主要是限制特殊目的机构债权人申请破产的权利。对于自愿性破产主要通过以下几种方式加以限制：一是通过特殊目的机构的章程予以限制，在章程中直接规定特殊目的机构在具有清偿能力的情况下不得申请破产。二是设置独立董事阻止自愿性破产程序的启动。然而在特殊目的机构被发起人控制时，独立董事的作用存在质疑。三是为特殊目的机构设立附条件担保，如果特殊目的机构具有偿付能力却申请自愿破产，则担保条款生效。
三、我国知识产权证券化的制度缺陷
(一)债权让与制度存在缺陷
在知识产权证券化中，为了实现破产隔离，发起人要将拟进行证券化融资的基础资产真实销售给特殊目的机构，实质为债权的转让。我国债权转让采取通知主义，按照我国《合同法》的规定，债权人转让权利必须履行通知义务。②但在知识产权证券化实践中，由于知识产权的特殊性，作为拟证券化的基础资产一般是知识产权的衍生债权利益，资产池中债务人数目非常大，如果对每个债务人都用通知的方法转让才能对其发生效力，必定要加大知识产权证券化的成本，也会影响各方当事人的利益，不利于证券化的进行。
(二)将来债权让与制度并未建立
将来债权是指现在尚不存在，将来有发生可能的债权。将来债权在广义上包括：尚未发生的附始期债权；尚未发生的附停止条件债权；已有基础法律关系，但因欠缺一定事实而尚未发生的债权；仅有事实关系而无法律关系存在、且尚未发生的债权。[8]狭义上的将来债权仅指第四种。将来债权的转让经历了否定到基本肯定的过程。我国学理上虽然多数认可转让将来债权的合法性，但对其是否具有可转让性及转让后的效力等都没有明确的规定，这为知识产权许可权益等相关债权的流动带来了一定的阻碍。
在我国金融实践中，将来债权不仅大量存在，将来债权的转让也在交易关系中得以体现。我国银行业房地产的按揭业务中便存在将来债权的转让。开发商向银行申请贷款的对价，并不是已经卖出的房产价款，而是其对未来购房者的价金请求权，这种在将来能够实现的请求权在法律上被称为无基础的将来债权。只是在实践中，这种情况通常被开发商与银行之间签订的保证合同所掩盖。在知识产权证券化中，知识产权权利人的债权利益如许可使用权，实质上与未来房产的价金请求权同质，属于将来债权，且极具实现的可能，即可以转化为既存的债权。实践中，知识产权证券化的基础资产很多为许可使用权的收益。可见，将来债权的确立对于知识产权证券化有着非常重要的意义，对此法律应予以规定。
(三)特殊目的机构的设立欠缺法律支持
特殊目的机构是基础资产转移和证券化发行的中心环节，但因其设立和业务的特殊性，与一般实行证券化的公司不同，也不能完全适用于现行有关法律。在我国立法上还欠缺支持。
在特殊目的机构的法律形式上，从国际实践来看主要有公司型、信托型及合伙型三种模式。公司型的特殊目的机构在灵活性和安全性等方面具有很大优势，但会因为单独缴纳税款而增加运营成本。信托型的特殊目的机构是国际上资产证券化的典型模式之一，在实现破产隔离方面具有突出优势，且具有高于公司型特殊目的机构的灵活性与安全性。信托形式在美国税法上是免税的主体，只是我国的法律对此并没有类似规定。第三种形式是合伙型。虽然合伙型的特殊目的机构可以采用有限合伙的方式，但一般合伙形式的合伙人则要承担连带责任，不仅无法达到破产隔离的目的，反而增加了知识产权证券化的难度。在实践中，特殊目的机构的设计大多采用公司型或者信托型，很少使用合伙型。我国现行的公司证券制度无法满足特殊目的机构的设立和运作要求，需要对相关制度做出补充或者修订，为知识产权证券化扫清障碍。[9]
(四)完善的知识产权价值评估体系尚未建立
知识产权证券化是以知识产权的债权所能产生的现金流量为担保的，对现金流量的准确评估直接影响到证券化过程的公信力和投资者的合法权益。近年来，我国知识产权评估事业有了一定程度的发展，但是还远远不够，我国目前的法律制度欠缺标准化的评估规则，在实践中也未形成规范的知识产权评估方法，一般只是根据通常的惯例和经验做出评估，其结果往往缺乏足够的公信力，从而影响知识产权证券化的效果。知识产权的价值直接或间接地受市场影响，与市场支配力相关，技术性特点较强，而且我国目前在评估机构的资质认定和评估人员的资格认定方面，还存在着管理交叉等现象，这为知识产权的评估工作增加了难度。
四、我国知识产权证券化的制度构建
(一)我国推行知识产权证券化的模式选择
资产证券化的立法模式有两种：分散式的立法和专门式的立法。分散立法模式主要见于英美法系中，以美国为典型；专门立法主要见于大陆法系国家，采用这种模式的国家和地区主要有日本、韩国及我国台湾地区等。我国采取分散式的立法模式有很大困难，因为美国相应的法律制度已经为资产证券化的发展提供了良好的土壤，不需要专门制定，支撑美国分散式立法模式的基础性法律我国还没有完全具备或者是不完备。建议我国借鉴信贷资产证券化“边试点边立法”的模式，前期由政府主管部门进行小规模试点，同时由银监会、证监会、国家知识产权局等部门组成“知识产权证券化试点工作小组”，制定《知识产权证券化试点管理办法》等有关法规，逐步完善后制定一部适合所有类型的《资产证券化法》，对有关事项做出具体全面的规定，包括不动产贷款、应收账款、知识产权等在内的所有类型的资产证券化活动，并适时对相关的法律法规进行修改。”[10]
(二)健全知识产权证券化相关法律制度
1.建立知识产权统一登记制度
我国的债权让与制度采取通知生效主义，但是知识产权证券化所涉及的交易主体广泛且非常复杂，大量的交易如果必须以通知为生效要件则会大大增加交易成本、降低效率。美国在债权让与的完善方面，采取了债权登记制度。日本在资产证券化的特别法律规定中，也明确了采取以登记为对抗要件的方式。③我国台湾地区也实行债权让与登记制度并使用公告的方式对抗第三人。④建议我国借鉴美日及台湾地区的做法，将进行知识产权证券化的债权总额、种类、数量及内容等基本事项进行登记，登记则发生效力，可以对抗第三人。同时，附属担保权益与证券化资产应当同时转移，附属权益的转让不需要履行登记或申请等手续，不需要承担单独的成本和税收。
实际上，债权让与登记并不需要单独规定。建议我国探索建立知识产权一元化登记制度。利用现代的科学和信息技术，将知识产权的各种权利状态和交易情况，例如知识产权的转让、担保、授权等予以登记和公示，并将所有信息整合，建立能够供大众网上查询的知识产权统一登记系统。[11]这样，能够使得知识产权权利状况及其变化情况清晰，大大提高工作效率，为开展知识产权证券化扫清障碍。
2.明确将来债权有关法律制度
知识产权证券化过程中所涉及的基础资产大多是既存债权，但也有很大部分属于将来债权。1997年，作为美国知识产权证券化实践的开端，“鲍伊证券化”的发行成功地将摇滚歌星鲍伊唱片集的未来版税收入进行了证券化，由此，将来债权可否证券化或可否转让问题被提出。现代债权制度的发展趋势要求不仅有形财产可以作为资产，无形财产、将来财产一样也可以予以资本化，提高其利用价值。在此情况下，将来债权可以成为交易标的，只要其具有财产价值且不为法律所不允许即可进行转让。[12]
事实上，其他国家已有关于将来债权可转让性的立法和实践。我国应考虑结合当前政策和法律环境，确认将来债权的可转让性。在制度架构上，可以借鉴美国的做法，以登记的方法对将来债权加以完善，优先权也以登记的时间先后作为确定标准。这样，既为知识产权证券化降低了成本，也为投资者提供法律保护，保证知识产权证券化的顺利进行。
3.为特殊目的机构的设立提供法律支持
从整个知识产权证券化的操作流程来看，特殊目的机构处于核心地位。在实践中，构建合法高效的特殊目的机构，应当遵循一个基本准则：一国法律对破产隔离载体的设立要求，一国证券法律制度对资产担保证券发行主体资格的管理规定和一国对证券化纳税主体税收处理的规定。[13]
在特殊目的机构的组建形式上，根据我国目前的法律，可以采用《信托法》中的信托结构实现资产的破产隔离，也可以采用公司形式，通过发行资产担保债券来完成知识产权证券化操作。在《信托法》通过后，采取信托模式设立特殊目的机构的法律障碍已不多。在中国人民银行与银监会联合发布的《信贷资产证券化试点管理办法》中，对信贷资产证券化中特殊目的机构的法律地位和资产担保证券发行的资格进行了规定。可以将此规定推广到知识产权证券化的特殊目的机构上，以此解决知识产权证券化中特殊目的机构的法律地位和证券发行资格。
但是，知识产权证券化中对特殊目的机构的设立程序要求相对简单，使其无法满足我国现有法律中关于设立程序和资金的要求。对此，应当突破《公司法》的有关规定，通过修改《公司法》相关规定或者在专门的资产证券化法中以专门规定的方式，建立特殊目的机构公司制度，对特殊目的机构的设立条件进行专门规定，明确特殊目的机构证券化操作载体的法律地位，不受存续年限和盈利状况的限制，并赋予其发行资产担保证券的资格。
4.建立完善的知识产权价值评估机制
知识产权证券化中最大的难题之一在于如何确定知识产权的价值。知识产权的价值评估是经济领域的问题，但从法律角度来说，必须高度关注知识产权的法律状况，充分调查和评估特定知识产权的权利状态，并建立完善的知识产权价值评估机制。
知识产权的权利状态直接关系到最终的评估结果，具体而言，主要应考虑以下四个方面：
一是转让人是否有权转让知识产权。包括转让人是否拥有知识产权及是否有权转让知识产权。例如转让人在此之前已经与他人达成独占许可使用协议或者排他许可使用协议，则无权再许可第三方使用该项知识产权。
二是转让人是否已经许可他人使用。知识产权具有可复制性，如果同时被许可多人使用，当使用者到达一定数量时，很可能会引起使用者之间的恶性竞争，影响整个资产池的现金流量及证券化的稳定性。
三是知识产权是否已经超过法定期限。是否超过法定期限及剩余期限的长短对知识产权评估都有重大影响。
四是知识产权是否存在潜在法律纠纷。例如，专利权的申请阶段，可能因其权利存在瑕疵而被驳回。
因此，在对知识产权进行评估时，要求评估主体必须具备一定的知识水平和鉴别能力，并对知识产权的权利状态充分履行尽职调查义务，在运作过程中，尽力维护资产池中的知识产权。
除此之外，我国针对知识产权证券化还应当出台相应的税收优惠政策，建议由财政部、国家税务总局发布类似于“信贷资产证券化中税收政策”的专门税收优惠政策，或者在专门的《知识产权证券化试点管理办法》中做出相应规定。总之，知识产权证券化是一项涉及法律、经济等多方面的复杂过程，需要各方面的共同努力。
注释：
①在知识产权证券化中，极少使用更新的方式，因为被许可人往往依赖许可人的技术和指导，更新的方式则会导致主体的变更；另外，在知识产权证券化中，资产池的组建通常需要多种类的知识产权，涉及主体众多，资产金额巨大，逐一征得债务人同意后再讲行协议的更新则成本过大。
②我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”
③日本最新出台的《债权让渡特别法》，采取债权让与登记制度，让与人与受让人向法务省提出债权让与登记的申请，登记必须载明债权总额及债务人或其他必要事项，债权让与在登记后就能对抗第三人。
④《台湾金融资产证券化条例》第5条规定：“资产信托或让与前，应依该条例规定将主要资产之种类、数量及内容进行公告，公告后信托或让与可以对抗第三人。”
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《金融理论与实践》(郑州)2012年第8期 第77-81页 作者：吴凤君
作者简介：
吴凤君，辽宁大学 经济法制研究中心，辽宁 沈阳110136； 李阳，辽宁盛恒(北京)律师事务所，北京 100081 吴凤君(1973-)，男，辽宁桓仁人，博士研究生，副教授，研究方向：金融法学；李阳(1986-)，女，辽宁鞍山人，法学硕士，辽宁盛恒(北京)律师事务所律师，研究方向：金融法学。
标题注释：
本文系辽宁省社会科学规划基金项目：“全球金融危机下中国金融法治的变革与完善”(项目编号：L08DFX030)阶段性成果。
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