北京市集佳律师事务所上海分所李文红
引言
众所周知，专利创造性的评价对象是权利要求中记载的技术方案。而创造性评价的过程中，一般都需要针对技术方案中的技术特征进行分析，以得出技术方案是否具备创造性的结论。
通过实践，笔者发现在专利创造性评价的过程中，经常存在的一个误区是不能清楚地把握技术方案与特征之间的关联，从而导致得出的结论不具备足够的说服力。本文中将结合两个案例进行阐述。
案例一
申请号为201010163410.X的中国专利申请，其权利要求1记载的技术方案为：“一种倒装焊高散热球型阵列封装结构，包括芯片、电互联材料、下填充料、基板、塑封料和焊球，其特征在于，所述的封装结构中还包括弹簧散热器；所述的芯片正面植有电互联材料，并倒装于所述的基板上，通过所述的电互联材料实现与基板之间的电互联；所述的下填充料填补所述的芯片与基板之间的空隙；所述的塑封料塑封所述的弹簧散热器、芯片、电互联材料、下填充料和基板，形成塑封体，所述的弹簧散热器周围被所述的塑封料固定，其一端与所述的芯片相连，另一端裸露于所述的塑封体表面；所述的基板下方植有所述的焊球。”
在第一次审查意见通知书中，审查员引用公开号为US7615862B2的美国专利文献（D1），认为权利要求1相对于D1和公知常识的结合不具备创造性。在申请人陈述意见后，审查员做出了驳回决定。
在驳回决定中，审查员指出D1公开了一种倒装芯片封装结构，权利要求1与D1的区别技术特征在于：所述封装结构中还包括弹簧散热器。但是该区别技术特征属于公知常识。
申请人不服该驳回决定，拟提起复审请求。代理人在分析驳回决定后认为，原驳回决定对技术方案和技术特征之间的关联把握不当，导致审查结论存在争辩空间。
具体地，该区别特征弹簧散热器在权利要求1记载的技术方案中不是孤立存在的。技术方案通常是由多个技术特征通过有机的联系组合而成的，不考虑这种有机联系，而将单个技术特征从技术方案中抽取出来是不恰当的。例如，在弹簧散热器作为区别技术特征的前提下，显然也应当考察弹簧散热器在封装结构中的设置方式是否与D1中披露的散热器的设置方式存在区别。
代理人经过仔细研究，认为将技术特征置入技术方案的整体中进行考虑，不难发现除了该区别技术特征（1）弹簧散热器之外，权利要求与D1还存在以下区别技术特征：（2）所述的塑封料塑封所述的弹簧散热器、芯片、电互连材料、下填充料和基板，形成塑封体；（3）所述的弹簧散热器周围被所述的塑封料固定，其一端与所述的芯片相连，另一端裸露于所述的塑封体表面。
基于此，驳回决定指出的技术方案所实际解决的技术问题（选择何种散热结构）自然也存在误差。相应地，申请人在复审意见陈述中提出实际解决的技术问题应确定为：“如何使得具有弹簧散热器的封装结构散热强、结构简单且散热空间利用率高。”
而D1和公知常识中均不存在采用上述区别技术特征来解决该技术问题的技术启示，因此该权利要求1具备创造性。
专利复审委员会在合议审查后决定撤销该驳回决定。本申请在原审查部门继续审查后已获得授权。
案例二
申请号为200910135314.1的中国专利申请，其公开文本的权利要求1如下：“一种双界面SIM卡，其特征在于，包括：卡基、非接触式天线和芯片，其中，所述芯片和所述非接触式天线内嵌于所述卡基内，并且所述芯片通过接触式卡金属触点与所述非接触式天线相连接；所述非接触式天线用于接收来自外界的信号并传输至所述芯片，以及发送来自所述芯片的信号；所述芯片用于对从所述非接触式天线所接收的信号进行放大之后再进行解调处理，以及将调制信号进行放大后发送至所述非接触式天线。”
在第一次审查意见通知书中，审查员引用公开号为CN101150604A的中国专利文献（D1）和公开号为CN1348107A的中国专利文献，认为权利要求1相对于D1和D2的结合不具备创造性。
具体地，审查员认为D1公开了一种双界面SIM卡，权利要求1与D1的区别技术特征在于：“所述芯片还具有下述功能：对从所述非接触式天线所接受的信号进行放大之后再进行解调处理，以及将调制信号进行放大后发送至所述非接触式天线。”而D2中公开有：射频放大滤波电路接收射频寻找信号并对其进行放大，之后才会将其输入调制解调器进行解调处理；激励电路和射频攻放器对其射频信号进行功率放大，放大后的信号会被输出至天线。并且上述区别特征在对比文件2中所起的作用于其在本权利要求中为解决其技术问题所起的作用相同，都是用于增强射频信号的强度以提高通信质量，也就是说D2给出了将上述技术特征应用于对比文件1以解决其技术问题的启示。
代理人经过仔细阅读相关材料，认为存在以下可争辩的机会：首先，权利要求1中芯片对信号进行放大不涉及外部信号的强度，而D2中的射频功放器输出信号的功率需要在功率控制器的控制下根据外部信号的强度进行调整，可能放大也可能衰减；其次，D2中是基于单片机的PCB板级思路来设计的，与权利要求1中芯片级的设计是不相同的。
而权利要求1和D2中这些技术特征的不同，是由其所服务的技术方案整体所要解决的技术问题不同而导致的。权利要求1所要解决的技术问题是不改造现有RFID阅读器和手机的情况下，改善RF信号过弱对双界面SIM卡和RFID阅读器之间通信质量造成的影响，实现非接触式近距离射频识别。而D2解决的技术问题是提供一种利用移动通信网进行定位的定位装置，D2中的射频功放器必然需要通过功率控制器与输入的射频寻找信号之间存在关联关系。
经过讨论，申请人决定委托代理人依据上述思路答复审查意见。同时为加快审批进度，申请人主动将原权利要求2的技术特征添加到权利要求1中，以进一步突出上述区别技术特征。
在申请人陈述意见的基础上，该专利申请已被授予专利权。
分析与评论
从某种意义上讲，专利创造性评价具有一定的主观性，为尽量将主观问题客观化，专利制度在实践过程中产生并发展了相应的处理措施。所述措施包括：不考虑发明人实际进行发明创造的过程，而是基于现有技术的证据从法律上虚拟发明过程；采用相对标准化的操作步骤来虚拟发明过程以完成评价，例如我国《专利审查指南》中记载的“三步法”；创造性评价主体采用法律上虚拟的“本领域技术人员”等。
在“三步法”的实际应用中，需要牢记的是创造性是针对技术方案整体而言的。如果脱离技术方案的整体环境，有意无意地分割技术方案，将技术方案中的各个技术特征割裂开来，分别与现有技术进行比较，容易导致对于技术特征的孤立理解，从而容易导致“事后诸葛亮”的错误。
下面结合前述两个案例，来探讨创造性评价“三步法”的操作中技术方案与技术特征之关联。
确定发明的区别特征时，应该注意技术特征是技术方案的组成部分，不能忽略在整体技术方案中不同技术特征之间所客观具有的有机联系。
例如，案例一中，容易忽略作为散热部件的弹簧散热器与其在封装结构的设置方式这两个技术特征之间的联系，在割裂二者联系的基础上单独得出仅弹簧散热器是区别技术特征的意见。案例二中，容易忽略芯片的放大功能与信号本身的强度之间的联系，从而误以为只有放大信号是区别技术特征，而忽视了与放大信号密切相关的根据什么条件进行放大这一技术特征的存在。
确定发明实际解决的技术问题时，应该注意技术特征所能解决的技术方案整体上要解决的技术问题。不能忽略技术方案整体所要解决的技术问题，而单独从技术特征的作用上去定位技术方案的技术问题。
例如，案例一中，容易忽略到封装结构这一技术方案整体所要解决的问题，而仅从弹簧散热器本身出发将技术问题确定为“如何选择散热结构”。案例二中，容易从放大这一技术特征出发将技术问题确定为“增强射频信号的强度以提高通信质量”，而忽略了现有技术的双界面卡由于手机外壳和电路板的存在对射频信号的屏蔽这一技术问题的存在。
判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时，应该注意到现有技术中与区别技术特征相对应的技术特征在其所在技术方案中的作用，不能脱离开记载该技术特征的技术方案而仅仅关注该技术特征本身所具有的功能。
例如，案例一中，容易忽略现有技术中采用弹簧散热器的技术方案中，弹簧散热器在技术方案整体中所起的作用，而主观地认为在封装结构中使用弹簧散热器是公知常识。案例二中，容易忽略D2中射频功放器与功率控制器之间的关联，将射频攻放器单独所有的功能认定为权利要求1中区别技术特征为解决技术问题所起的作用。
此外，考虑到创造性是针对技术方案整体来评价的，在实践中还应该注意，现有技术的技术方案整体是否存在权利要求所要解决的技术问题，现有技术中的技术特征是否被教导用来解决该技术问题，以及区别技术特征是否可以结合到最接近的现有技术中去。
总之，创造性评价是专利制度中的重要规则之一，随着科技和经济社会的发展在不断发展，有待于从实践中不断总结，加深对这一问题的认识和共识。
作者简介：
李文红，集佳合伙人，专利代理人，律师。华东师范大学理学学士。
业务涉及电学领域的国内及PCT专利申请、复审、无效、专利许可、转让、专利侵权诉讼。
在电学领域的专利代理方面积累了较丰富的经验，处理过涉及通信技术、半导体技术、计算机软件、电子电路等方面的数百件申请。并且在PCT专利申请的处理上有比较独到的见解和认识。
11011502003002