[关键词] 网络经济 不正当竞争行为 反不正当竞争法 规制
一、引言
随着被称为“第四媒体”的网络高速发展以及电子商务的兴起，网络经济（虚拟经济，internet economic）以不可抵挡的气势迅速发展壮大，成为经济领域最为活跃的部分。但是，网络的虚拟性、广泛性，也带来了许多问题，比如网络欺诈、垃圾邮件、网络黑客、网络犯罪等。然而，网络并不是游离于现实社会和法律体系的世外桃源。在保障网络相对的自治性的同时，对网络空间出现的影响社会稳定和社会发展的一些社会现象和行为，国家有必要将其纳入法律视野，运用法律进行调整。
有市场就必有竞争，处在虚拟空间的网络经济也不例外，其商业竞争的激烈程度不低于传统市场模式。在竞争过程中，也出现了形形色色的、有别于传统市场的不正当竞争手段，比如使用相近域名、网络虚假广告、网络商业秘密侵权等。从现行立法来看，这些不正当竞争行为都游离于反不正当竞争法之外，现行法律法规很难对其进行必要的规制，甚至会出现无法可依的窘境。本文拟从网络经济中不正当竞争行为或现象入手，探讨如何完善我国现行反不正当竞争法，以保障网络经济的健康、有序的发展。
二、网络经济中不正当竞争行为的表现及其危害
1、与域名有关的不正当竞争行为
在网络空间，域名如同名片，在网络经济运行中取着极重要的作用。但是，我国现有的法律对域名的保护却相对有限，相关规定主要包括《中国互联网网络域名注册暂行管理办法》、《中国互联网络域名注册实施细则》。但是，这些规定并不是正式意义上的立法，其法律效力有限。
网络域名侵权现象通常表现为域名侵犯他人的商标权、企业名称、他人域名等。域名侵犯商标权，即利用别人的（注册）商标作为网络域名。对此，国际上解决途径不同，或是作为不正当竞争法律关系处理，或是作为侵犯商标法等法律关系处理。笔者认为，只有当网络域名与商标权发生直接冲突时才可适用商标法，而将普通注册商标注册为域名，按照现行商标法的规定，很难认定为一种侵犯商标专用权的行为。在我国，目前仅注重对驰名商标进行保护，而对将他人的注册商标抢注为域名行为缺少必要的惩罚，致使商标权利人的合法权益得不到有效的保护。显然，这种法律上的缺陷实际上是对侵犯他人知识产权及其他合法权益的一种纵容，有违社会公平和正义。
同时，有存在有人将他人的企业名称、他人的域名或相似的域名注册为自己的域名，以图搭便车、提高点击率。笔者认为，我们应该将这些域名侵犯商标专用权、企业名称以及他人域名的行为纳入《反不正当竞争法》的调整范围内。
2、与网页有关的不正当竞争行为
在网页纠纷中，比较常见的有将他人的商标、外观设计并入网页，或是模仿他人现有的网页设计等，以吸引更多的浏览者，提高网站的点击率，从而滋生网页纠纷。对这种网页纠纷，现行的法律法规难以调整。比如，将他人商标并入自己的网页，《商标法》对此没有明确规定。所以，在现行的法律制度下网页纠纷往往得不到有效的解决，权利人的权利得不到有效的救济。
3、与链接有关的不正当竞争行为
链接又称超级链接（hyper-linking）是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的广西文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个网址访问不同的网址的文件，或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目的技术。超文本语言使存在于不同服务器上的文件被链接起来。 但是，网络空间的这种便利又产生了许多纠纷，概括来说，主要包括三种形态：一是网页制作者链接他人的网站或网页上的图像却不标明图像的来源，二是运用视框链接他人网站资料既不登陆所链接网站也不予以标明，三是利用埋设字串导引用户浏览器去链接对象所在的服务器自动获取链信息，使其网页位居搜索结果的前列。
4、与网络广告有关的不正当竞争
网络广告是继电视、广播、报刊、杂志等媒介之后被称作第五媒介的一种新兴广告媒介。 网络广告的不正当竞争行为主要表现为以网络新闻形式发布广告、在bbs上发布广告、利用电子邮件发布广告、通过网上调查的形式发布广告、利用网上交易会的形式宣传产品或服务、恶意强制性广告。而且网络广告与其他媒介广告相比较，其特点更易滋生不正当竞争现象，比如网络广告传播范围大、速度快，广告制作简单、费用低廉等。
5、网络经济中其他不正当竞争行为
在网络经济中还存在网上不正当销售，其主要表现为不当有奖销售。此外，还有与商业秘密有关的不正当竞争行为。在网络空间，行为人无须接近目标，可通过网络获得目标的商业秘密，而且加之网络的安全性缺乏有效的保障，使得侵犯商业秘密的行为在网络经济运行中频繁发生。
网络经济中这些的不正当竞争行为的存在，一方面违反了经济公平、诚信原则，扰乱了国家正常的社会经济秩序，另一方面侵害了权利人的合法权益，对正当经营者或竞争对手造成巨大的负面影响，而且网络经济的不正当竞争行为最终会导致消费者受损。
三、完善网络经济中不正当竞争行为立法的建议
1、防止侵害商标权行为
近些年来，国际社会对域名侵犯商标权的纠纷的处理已经形成了基本共识，即依据反不正当竞争法来调整。从我国的实践来看，主对域名纠纷也多是同时适用《反不正当竞争法》和商标法或适用《反不正当竞争法》。在在“宜家（ikea）诉国网案”中，北京市二中院就引用了《保护工业产权巴黎公约》和《反不正当竞争法》的规定，认国网公司将英特基系统有限公司的“ikea”驰名商标作为域名，其行为违反了公平竞争、诚实信用的基本原则，构成了不正当竞争。 因此，笔者认为，我国立法宜将域名与商标权纠纷纳入反不正当竞争法的视野。诚然，域名与商标权纠纷的形态是多种多样的，在实践中有必要区分对待，或适用商标法调整，或适用反不正当竞争法，主要是域名持有人的注册域名的行为侵犯了商标权人的何种权利。
第一，域名所有人将他人的注册商标注册为自己的域名，若其销售的商品或提供的服务与商标权人销售的商品或提供的服务相同或类似，可以认定其侵害了注册商权的专用权，应适用商标法进行处理；若其销售的商品或提供的服务与商标权人销售的商品哎呀提供的服务不同或类似，则不能认定其侵害了注册商标的专用权，应适用反不正当竞争法来进行处理。因为这种行为阻止和妨碍了注册商标权人将其注册商标在互联网上作为域名注册使用，也使得消费者难以找到注册商标权人的网站，从而损害了注册商标权人和消费者的利益，所以属于不正当竞争。
第二，域名所有人将他人的注册商标作为一个部分注册在自己的域名之中，或者其域名与他人的注册商标相类似的，若其销售的商品或提供的服务与商标权人销售的商品或提供的服务相同或类似，足以造成混淆或引诱、误导消费者访问域名持有人的网站或者其他互联网地址的，可以认定其侵害了注册商标的专用权，应适用商标法进行处理；若其销售的商品或提供的服务与商标权人销售的商品或提供的服务虽不相同或类似，但也足以造成混淆或引诱、误导消费者访问域名持有人的网站或者其他互联网地址的，则应适用反不正当竞争法来进行处理。
第三，域名所有人将他人的注册商标注册为自己的域名或者其域名与他人的注册商标类似且足以造成混淆，并未进行实际使用，其目的是为了通过出售、转让或出租等行为获取经济上的利益的，应适用不正当竞争法。
第四，行为人明知其收购的域名与他人的注册商标相同或相类似并足以造成混淆，仍然进行收购的，应适用不正当竞争法。如域名所有人将自己的注册商标注册为域名，但具有与此域名相同或相似的商标的商标权人提出异议的，若异议人是驰名商标所有人，除此之外，域名所有人有权继续使用其域名。
综上所述，笔者认为，《反不正当竞争法》应增加一个条文，即禁止持有或使用与他人注册商标相同或类似并足以造成混淆的域名。
2、防止侵害他人企业名称
在商业社会，企业名称的重要性并不低于商标，但是，企业名称并没有象商标一样有专门的法律保护，所以，域名与企业名称之间的纠纷只能适用《反不正当竞争法》进行规制。
关于域名与企业名称之间的纠纷，多数情况是域名所有者想借企业名称之便，搭搭便车，但也有情况是凑巧相同。显得，前一种情况属于不正当竞争行为，后一种情况则需要依具体情况区别对待。如果该域名的使用导致消费者误以为其和与之拥有相同名称的企业有相联关系，从而损害了该企业的利益，也属于不正当竞争行为；但如果该域名的使用并未引起相应的误导或混淆，则不应属于不正当竞争行为。如果域名与企业名称仅仅是相似，则不宜认定为侵权。原因在于，企业名称与商标有所不同，其法律保护层次相对较弱。
综上所述，笔者认为宜在反不正当竞争法中增加一条：将他人企业名称注册为域名，并足以造成混淆。
3、防止侵害他人所持有的域名
在网络空间，域名如同网站的名片，其作用和地位都十分重要。正因为如此，域名与域名之间的纠纷也较为普遍。此类纠纷多是想通过搭便车，将与他人的著名域名相类似的域名注册为自己的域名。由于现行的法律并没有禁止注册与已经注册域名相似的域名，从而为这种搭便车的行为提供了机会。此类案例在国内外都有所发生，比如，泰国一家成人网站“优虎”（yoohhoo）涉嫌盗了“雅虎”（yahoo），给网络用户造成歧义，“雅虎”公司遂将其诉诸于法院。而在国内，前一段时间出现的“假工行”、“假中行”案就是其中的代表。假冒“工行”、“中行”网站与此不同，行为人的目的在于通过网上银行盗取用户资料，为其诈骗或盗窃行为创造条件，其性质应为诈骗，而前面提到的“优虎”与“雅虎”域名纠纷案为商业对手之间的不正当竞争行为，属于反不正当竞争法调整的对象。
对于这类纠纷性质的区分，笔者认为，关键在于是否对消费者造成误导或诱导，即如果新域名的使用会误导消费者，应属于不正当竞争行为，反之，则不应归属于不正当竞争行为。为此，笔者建议增加一项条款，即禁止注册与他人著名域名相同或相类似并足以造成混淆的域名，禁止使用与已注册域名相似并足以造成混淆的域名的规定。
4、防止网页制作的不正当竞争行为
网络经济又被称为“眼球经济”，而网页是一个网站展示自己的唯一途径，所以，网页制作的优美与否直接影响网站的浏览量。需要明确的是网页本身即不是商标也不是商品或服务，它只是虚假商品或服务的载体，其作用类似于现实世界中的店面装潢。
对于各种模仿他人网页设计的行为，司法实践中主要有两种处理方法，一是适用著作权法，如“瑞得在线”诉四川东方信息公司案，二是适用反不正当竞争法，如“创联”公司诉“汇盟”公司案。由此可见，法院对于网页纠纷案件的审理根据不同的情况适用不同的法律。
选择适用著作权法与反不正当竞争法的关键在于是否可能导致误认或混淆，行为人擅自使用他人注册商标，特别是驰名商标的图形或图形部分，当作自己网页上的图标，使自己经营的电子商务与商标权人的商品或服务造成混淆的；或者使用他人商品的装潢，或者使用与之近似的装潢，造成和他人的商品相混淆的；或者擅自使用他人的网页设计，造成和他人网页相混淆的。诸如此类行为，其共同这处在于行为的目的是误导消费者，其性质就是对他人具有所有权的物品（有形物和无形物）进行擅自使用，从而损害了所有权人的合法权益。因此，对于此类行为应适用反正当竞争法，认定其为不正当竞争行为。
综上所述，笔者认为应在《反不正当竞争法》中增加“禁止在网页中使用他人注册商标的图形，或他人商品的装潢，或他人的网页图案，并足以造成混淆的行为。”
5、防止因链接导致的网络侵权
对于因链接产生的纠纷因为链接方式的不同而呈现不同的形态，对于此类纠纷不能一概而论，应该根据情况的不同区别对待，适用不同的法律规定。
从计算机技术角度来看，链接一般可以分为正常链接、图形超链接、框传输和埋字串。通常，我们把图形超链接、框传输和埋字串称为隐性链接，它们的使用都会导致用户不了解其浏览内容的来源。所以，隐性链接就存在对被链接者侵权的可能性，从而侵犯被链接者信息所有权。
但是，我们要认识到网络的最大特点在于信息资源的共享，这也是网络的最大价值。所以，法律不能一概完全禁止链接技术的使用，相反，法律应该对其进行规制，引导合理、必要的链接，同时又要禁止对链接技术的滥用，即目标未经被链接者同意，擅自使用图形超链接、框传输、埋字串的方式链接被链接者的网页内容。
由此可见，如果链接技术的使用引导使用者进入被链接网站的网页，但在该网页上不能显示其标识性信息，从而误导浏览者认为该网页属于设置链接的网站，那么这种链接就应被认定为违法行为，从而涉及到是否违反《反不正当竞争法》规定的问题。因此，笔者建议应对此种行为进行规范，即禁止经被链接网站许可，链接他人网站并造成他人损害的行为。
在网络空间中，与竞争法相关的纠纷还有利用网络广告侵犯他人权利和商业秘密的行为。这两类行为相比较于上述行为而言要复杂，囿于篇幅，本文对于网络广告侵权以及侵犯商业秘密的行为不做深入讨论。
四、结论
网络经济虽然是一种新型经济形态，但它依然存在竞争，而且竞争越来越激烈。在法律缺乏明确规定的情况下，由于缺少对竞争的规制，合法的正当竞争行为得不到保护和鼓励，有些不正当竞争行为又得不到规制，也无法对受害者给予法律上的救济，从而危害到良性的竞争秩序。在这种情况下，就要求竞争立法要对此进行规制，为网络经济的进一步繁荣提供一个良好的法律环境。可见，更多的适用反不正当竞争法，以规范经营者间的竞争秩序是客观形势的需要。目前，我国反不正当竞争立法面临网络经济的巨大冲击，立法部门应对网络空间的各种不正当竞争行为有所动作，以保证网络经济良性健康发展。
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