【关键词】专利侵权 可仲裁性 优越性
一、引言
伴随着信息社会和知识经济的到来，知识产权的保护与经济、科技和文化发展之间的矛盾日显突出。专利权作为一项重要的知识产权，在促进经济发展、科技进步和文化繁荣等方面也发挥越来越重要的作用。但与之相伴的专利纠纷也与日俱增，相关纠纷解决机制亟待完善。专利侵权纠纷的仲裁解决是社会纠纷多元化解决的一种可行建议，但作为一种新生事物，专利纠纷的仲裁解决在我国现实实践中面临重重困难而步履蹒跚，对于专利的可仲裁性探究引起了学界的广泛关注。
二、我国专利侵权法律保护的现状
我国专利法第60条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”根据该条的规定，我国目前对于专利侵权纠纷的保护的救济途径主要有两种形式：诉讼途径和行政途径。但专利侵权的案件存在复杂性以及特殊性，此两种保护方式均存在着局限性。
1、诉讼途径专利权保护
在实践中，专利所有权人通过向法院起诉对权利进行主张是最为普遍的方式。然而由于专利侵权案件的特殊性和司法保护的固有缺陷,法院在审理一些专利侵权案件时存在不足。 第一,司法程序时效性差，“迟来的正义”有时候无济于事。司法程序多审级，时间周期较长，从立案到庭审和最后的执行，往往需要耗费较长的时间。而知识产权保护具有特殊性，它往往要求法院能提高效率，对于侵犯知识产权的行为法院能够采取措施及时的禁止，以维护权利人的合法利益。但法院的相对低效性，往往会导致“迟来的正义”，事后的补救时常于事无补。第二，专利侵权纠纷具有专业性，诉讼保护专业性欠缺，认定较为困难。专利案件往往涉及相关领域的专业知识，在当前国情下，大多数法官对专利案件进行高效、专业、公正的能力欠缺，实践中常通过司法鉴定、专家证人、技术咨询、人民陪审员等方式来克服技术障碍,这些方式虽然能够在一定程度上解决技术问题,但是也会带来效率低、公正性受质疑、缺乏案件的整体把握等方面的问题。[1]第三,专利侵权案件诉讼时间长、专业性强，往往需要聘请专业律师和专家证人，在一些案件中，还需要付出额外成本进行司法鉴定和技术咨询。这无疑使专利侵权诉讼变成负担繁重，成本较高的维权途径。
2、行政途径专利权保护
在我国，专利侵权纠纷的当事人可以提请行政部门对专利侵权进行认定。行政途径的专利保护相对于诉讼途径专业性高、成本较低，同时时间周期短、效率高。但是在司法实践中，行政机关只对专利的效力进行确认，其认定不包括赔偿数额。另外，专利纠纷当事人对于行政认定不服，可以根据专利法和行政诉讼法的规定,可以提起行政诉讼,这必将耗费大量的时间和成本，造成司法资源的浪费。
三、仲裁途径解决专利纠纷的优越性分析
我国专利法中对于专利侵权纠纷能否通过仲裁方式解决并未作出明确规定，但根据《专利法》第六十条开放式、列举式的规定来看，该条款也没有否定专利侵权案件仲裁的可能性。作为一种解决财产权益纠纷的民间性裁判制度，仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于人民调解委员会的调解和当事人的自行和解。仲裁作为主要的“替代争议解决方式”，其在解决专利纠纷方面具有明显的优越性。
第一，仲裁裁决的专业性与专利纠纷高技术性的特性更加匹配。随着“高精尖”科学技术的发展，专利这种蕴含了人类智力精华的成果所拥有的科技含量越来越高，涉及专利纠纷的案件越加复杂，它往往要求纠纷的处理者具有更强的专业性和技术性。相对而言，法官虽然在法律方面是专家，但是在案件涉及的相关专利领域恐怕认知程度相当有限，即使可以参考相关专家的意见，但也难以保证其判决结果就公平合理。与法院审理程序不同的是，在仲裁程序中通常是由争议当事人指定相关领域的法律和技术专家作为仲裁员，而在仲裁过程中，技术专家是直接参与仲裁裁决的，这也能在最大程度上保证裁决的专业性。[2]由此可见，对于具有高技术性要求的专利纠纷而言，由具有相关专业背景知识的仲裁员组成的仲裁庭来审理，显然更有利于保证案件解决的科学性和公正性。
第二，仲裁方式灵活便捷，既可节省时间亦可节约成本。当今社会瞬息万变，科技发展日新月异，技术和产品更新换代的节奏越来越快，仲裁程序的灵活便捷不仅能够解决专利纠纷高时效性的问题，节约当事人的时间成本，避免迟来的正义以及权利客体在纠纷解决前就丧失商业价值及市场竞争力的尴尬；亦能避免“讼累”，一裁终局，节约物质成本。
第三，仲裁有利于保护当事人的商业秘密。根据仲裁规则，除非双方当事人协议公开开庭审理，否则案件一律采用不公开方式审理，而且规则特别强调每一个知晓案情的人员具有保密义务，不得对外界透露案件实体和程序的进展情况，这样大大降低了商业秘密的泄露概率，最大程度的保护了当事人的利益。
第四，仲裁裁决更有利于在域外被承认和执行。依据《纽约公约》，只要不与被要求承认与执行仲裁裁决国的相关法律相违背，仲裁裁决就能够在加入该公约的所有权利要求地被承认和执行。因此可以看出仲裁在裁决的域外承认和执行上要比法院便利很多。[3]显然，仲裁比诉讼更加适合解决跨国专利纠纷。此外，仲裁的非对抗性可以避免双方当事人冲突的进一步升级或加剧，使得双方当事人能够继续保持良好的商贸关系，为下一次的合作创造契机。
总之，在专利纠纷的处理上，仲裁的方式比诉讼或行政处理的方式对当事人更为有利。仲裁程序自愿性、经济性、秘密性、灵活性、中立性、仲裁结果的终局性以及多国或地区的可执行性，则使得仲裁成为替代诉讼解决跨 国专利纠纷的有效途径。
四、专利侵权纠纷的可仲裁性分析
关于专利侵权纠纷可否仲裁问题，学界一直存有争议。一部分学者认为，专利侵权纠纷不具有“可仲裁性”，该类案件只能由法院和专利管理部门管辖。理由有三：第一，该专属管辖权是国家通过法律赋予的；第二，专利权的产生源于国家特定机关的确认与授权，只有授权机关才有权认定专利有效与否；第三，仲裁作为一个民间性的法律纠纷解决机制，其只能解决平等主体之间的民商事纠纷，而无权处理具有隶属关系的管理者与被管理者之间的纠纷。第四，法律规定，除例外情形，未经权利人许可，其他任何人不得享有或擅自处置、实施或使用专利。因此专利等是否有效涉及第三人和公众利益，相关争议应当由国家授权的机关进行处理。如果将专利有效性争议提交仲裁，便会置公共利益于仲裁员可能会有的“独断专裁”之下，这与法律精神相违背，因而是不能接受的。[4]
笔者以为，以仲裁方式处理专利有效性问题并不存在任何理论或实践障碍，由非公权力机构的仲裁庭来判断需要经过国家特定行政机关的公权行为加以确认的专利效力问题，并不意味着私权力就侵入了公权力。相反，随着科学经济的发展，在专利权侵权救济方面传统的行政处理及诉讼方式益显捉襟见肘，根本无法解决专利这类高新技术产业在占有、使用过程中所产生的矛盾，反观仲裁，如前文所述，与行政及诉讼方式相比其存在不可比拟的优越性。
1、专利侵权纠纷的可仲裁性的法理依据
仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者裁断，由第三者作出对双方当事人具有法律拘束力和执行力的裁决的一种争议解决方式。仲裁在性质上兼具了契约性、自治性、民间性和准司法性四个特性。所谓“可仲裁性”，是指根据一国法律哪些争议事项可以通过仲裁的方式解决，就其实质而言，是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。[5]
（1） 我国仲裁法的相关规定
根据我国仲裁法的规定，具备以下三个条件方可提交仲裁：第一，争议的主体身份适格。即必须是平等民事主体的公民、法人和其他组织之间发生的争议才具有提交仲裁的可能性。第二，争议的纠纷须涉及财产权益。只有涉及财产权益的纠纷才具有可仲裁性，若争议的纠纷只涉及有关婚姻家庭关系、身份地位的认定问题则应该被排除在仲裁的范围之外。第三，争议的事项是可以由当事人自由处分的事项。对于当事人不能自由处分的事项，如刑事案件、行政案件等涉及社会公共利益的只能由国家公权力才能介入的案件，当事人不可以提交仲裁。由此观之，我国仲裁只能解决平等主体之间的民商事纠纷，而将非财产民事纠纷及行政争议排除在仲裁范围之外，并且凡是当事人无权自由处分的事项都不能通过仲裁方式加以解决。
（2） 我国专利法的相关规定
专利权，就其本质而言应属私权，但与传统意义上纯粹的私权不同，其带有一定的公权属性，不管是专利权的获得、行使还是救济都体现了国家公权力的色彩。专利侵权纠纷主要处理两个方面问题：一是，行为人是否实施了侵权行为；二是，该侵权行为造成了何种损害结果。根据我国现行法律及司法实践，专利侵权行为有以下四种具体形态：第一，未经许可实施他人专利；第二，假冒他人专利；第三，以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法；第四，除法律明确规定之外，在理论上和实践中还存在两种侵权行为即过失假冒与反向假冒行为。根据《专利法》第六十条的规定，对于此类具有可和解性的财产性纠纷，只要双方当事人愿意是可以提交仲裁委员会进行裁决的。
（3）国外的经验借鉴
外国学者普遍强调仲裁是一种私人的争议解决方式，以示仲裁权属于私权的范畴。仲裁协议是当事人之间的私人协议，仲裁员是当事人选定的人以私人身份而非以国家、政府代言人或代理人的身份来处理争议。[6]简言之，仲裁的本质是“私力”救济途径，其管辖范围仅限于私权领域，当事人不能以其指定的私人机构来裁断与国家公权力相关的纠纷。根据联合国仲裁示范法的规定，一切契约性或非契约性的商事关系所引起的种种争议都具有可仲裁性。
美国在1982年美国国会修改专利法时,增加了《专利法》第294条,明确规定涉及专利权的合同可以事先或事后约定将有关专利效力及专利侵权的争议提交仲裁。英国国家知识产权局设立“高效解决争端中心”,该中心受理专利侵权仲裁申请,处理专利侵权纠纷。德国的1988年民事诉讼法也确立了专利侵权争议就属于可以仲裁的范围。[7]
2、专利侵权纠纷的可仲裁性的现实依据
虽然目前，实务中尚未采用仲裁的方式处理专利侵权纠纷，但这并不意味着仲裁方式就不能成为解决专利侵权纠纷的一个重要的发展方向。随着我国仲裁制度的不断发展，仲裁领域的逐渐拓宽，在司法资源紧张和社会纠纷的多元化解决趋势下，仲裁制度完全可以应用于专利侵权纠纷领域，完善该领域的社会救济机制。不过，我们也应该看到，专利仲裁制度还处于探索阶段，仲裁的可适用性仍然需要社会的进一步认同，在仲裁协议的达成、仲裁庭的设置、仲裁员的选任等方面仍然会面临一些问题。但是，由于仲裁制度更适于解决专利纠纷案件，因此对专利仲裁制度的探索显得尤为必要。
笔者认为，如果在专利侵权仲裁中，侵权人以专利权无效为由提出抗辩，那么可以借鉴美国的做法，仲裁庭可以根据侵权人提供的证据就专利权是否有效问题进行审查然后作出裁决，不过该裁决仅在当事人之间有效，不得对抗第三人，并且在专利局进行备案登记后，该裁决才产生效力。有学者以专利侵权发生后，双方当事人进入对抗状态无法达成仲裁协议为由而否定专利侵权纠纷的可仲裁性问题，笔者不以为然。侵权发生后，双方达成仲裁协议会有一定难度，但并不是不可能。首先，纠纷发生后，纠纷的继续发展对双方而言意味着损失的不断扩大，尤其专利侵权直接涉及专利产品的生产经营，因此对于任何一方而言及时解决纠纷成为双方共同的愿望。在各方权衡之后，双方会因为仲裁这种独具优势的、“高效、经济、专业”的解决方式而达成仲裁协议的可能性极大。其次，涉及专利的侵权方往往是公司、企业或商家，他们出于商业信誉及市场影响力的考虑往往希望纠纷对他们造成的影响能降到最低，因此出于仲裁保密性高及非对抗性角度，双方会乐于通过仲裁方式解决纠纷。最后，完善相关法律法规，对以仲裁方式解决纠纷予以鼓励。比如地方专利行政部门在调解专利纠纷时，可以将促成双方当事人达成仲裁协议作为一个重要的调解方向。此外，对于已经起诉至法院但实质上更适合仲裁处理的案件，法官也可以促成双方达成仲裁协议，使得双方能够通过更加有效地方式解决纠纷。
五、结语
通过仲裁方式解决专利侵权纠纷，有利于缓解专利侵权案件行政处理效率低，案件过于依赖于诉讼，纠纷解决方式单一的现状。仲裁在解决专利侵权纠纷方面与行政处理及诉讼相比更具有优越性，不仅能减轻当事人负担避免“讼累”、还能节约行政和司法资源，提高行政和司法效率。因此，在我国构架专利侵权仲裁制度非常必要，其实施的可行性与制度构建面临的问题值得我们进一步探讨。（北京盈科（上海）律师事务所 王 凯）
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