作者 | 刘炫孜 北京知识产权法院
商业方法专利问题第一次在我国引起广泛关注可以追溯到2002年9月，南方周末刊登了一篇名为《花旗中国暗布专利，中资银行何时梦醒》的文章。美国花旗银行在中国申请了与金融服务行业相关并借助信息网络技术的19项相当具有前瞻性的商业方法专利。尽管最后所剩无几，但是花旗银行的布局行为还是引起了国内知识产权界的广泛关注也给中国金融行业带来了巨大的理念冲击。
除了金融行业，蕴含巨大经济利益和潜力的互联网领域，自然是企业布局商业方法专利的必争之地。2010年底、2011年初日本电通应用股份有限公司先后以侵犯其享有权利的涉及“网络决算系统”的商业方法专利为由，将支付宝（中国）网络技术有限公司、深圳市财付通科技有限公司等诉至北京市第一中人民法院。尽管此后上述案件以撤诉方式结案，但是中国企业在商业方法专利领域慢人一步的事实还是显露无疑。
商业方法专利的含义
其实，商业方法并非法律概念也并非一个新生事物，随着商品经济的产生，商业方法亦随之诞生，随着商品经济的发展，商业方法亦随之发展。商业方法与能产生有形产品的技术方法或活动不同，是指将抽象的或与商业有关的事实资料用于具体商业活动的重复过程。商业方法是一个将抽象的事实资料转化为商业上有用信息的过程。①到目前为止，对于商业方法专利并没有统一的定义。WIPO 对商业方法专利作出的定义是：对借助数字化网络经营商业的、有创造性的商业方法申请的专利。美国专利局对美国专利分类号705 类提供的定义是：装置及相应执行数据运算操作的方法，应于商业运作、行政、企业管理或财务资料处理的装置及其对应的方法。②基于上述阐述可以发现，由于商业方法专利极其广泛的外延导致其内涵难以准确概括，但我们所讨论的商业方法专利是在计算机技术和互联网技术的迅速发展的前提下产生的，尽管商业方法专利不以应用数字网络技术为必要条件，但事实上，商业方法专利一般需要辅以一定的数字网络技术手段，鉴于各国普遍不保护单纯的商业方法，笔者认为，商业方法专利是指除单纯商业方法以外的，主要辅以数字网络技术实现商业数据处理和商业经营管理的专利。
美国、欧盟的商业方法专利审查制度分析
美国——以实际应用为主导
对于商业方法，美国最开始持不保护的态度，以商业方法属于数学演绎方法为由将商业方法排除在专利保护客体之外。但是随着互联网和计算机软件的发展，美国最高法院法院提出如果商业方法与有型装置结合或运用该方法会导致物理状态发生变化，则属于专利保护客体，从而破除了传统的“商业方法除外”原则。
在1998年的State street bank案中，针对数据处理计算机程序的可专利性问题提出了“有用、具体、确实之结果”的判断标准。这一判断标准被专利申请人广泛解读为适用于各类商业方法专利申请，尽管上诉巡回法院并未明确予以确认。在该案判决后的数年时间里，过宽的客体范围也导致美国专利和商标局被大量的“商业方法专利”申请所困扰，同时美国法院与专利审查部门也一直在探寻更适宜的客体的判断规则。美国法院在Bilski案中对“有用、具体、确实之结果”的判断方法进行限缩，回归“机器或转换”的判断方法，但认为该方法并非唯一标准，此外还发展了独占的判断标准，即如果一项申请试图独占全部的实施方案，则该申请不具有可专利性。
欧盟——以技术特征为主导
对于美国放宽专利保护客体的做法，欧洲最初并不支持，但随后亦开始跟进，先后提出了“贡献论”“任何硬件”的客体判断规则。依据《欧洲专利公约》第52 条之2的规定，商业方法与计算机程序本身不属于专利保护的客体，但对于包含了商业方法与计算机程序的专利申请，只要这项方法或产品具有技术特征，则申请属于专利保护的客体。近年来，欧洲专利局倾向于将对商业方法专利申请的审查转移到实质审查上，即通过最接近的现有技术确定专利申请方案所实际解决的问题，进而判断是否是本领域技术人员显而易见的。当没有发现技术问题时，则将认定该专利不具备创造性。
笔者认为，两种审查方式本质上并无优劣之分，而是由国家的立法传统、专利政策导向以及社会经济发展程度等因素决定的。尽管存在不同的审查方式，但是对于具有一定技术手段的商业方法的可专利性问题均持肯定态度，且随着社会的发展，两种方式也向着趋同的方向发展，现阶段两种审查方式均倾向于实质审查。
我国商业方法专利审查现状及建议
在美国、欧洲等主要国家和地区均对商业方法给予保护，且已经形成了相对成熟的判断规则的背景下，商业方法的专利保护是经济、社会发展的必然趋势。所以对于商业方法的专利保护问题不再是应不应该保护的问题，而是应该如何保护的问题。事实上，除了美国以外的其他主要国家，大都在审查中坚持技术特征要件，综合考虑我国商业方法及相关产业并不发达的国情，在我国现行《专利法》框架下，坚持技术特征标准，是合法且比较现实的做法。
技术特征要件不仅仅是商业方法专利可专利性审查的标准，也是一般发明专利可专利性审查的共性审查标准。根据我国《专利法》第二条的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。故只要商业方法专利申请符合《专利法》第二条的规定，我国《专利法》并未排除其可专利性。但是目前审查实践中过分依赖《专利法》第二条第二款进行判断会产生主观性过强、判断标准不统一等问题，与国际主流的审查标准存在一定差距，故笔者提出以下审查建议。
1、明确审查顺序，规范法律适用
首先，应初步判断该商业方法专利的权利要求的方案是否属于单纯的商业方法，是否构成《专利法》第二条第二款规定的技术方案。根据《专利审查指南》的规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。如何理解“技术特征”，则要从技术手段、技术问题和技术效果三要素出发，其中技术手段的应用与否是考察的重点，一般来说，通过技术手段解决的问题都是技术问题，而通过技术手段实现的效果都是技术效果。如果该商业方法专利请求保护的方案没有采用技术手段，则不满足技术特征三要素，不是技术方案，属于单纯的商业方法专利申请，不属于专利保护的客体，应属于《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动的规则和方法的范围。需要指出的是，司法实践和审查实践中大量适用《专利法》第二条第二款或《专利法实施细则》（2002年修订）第二条第一款予以驳回，似乎不妥，尽管《专利法》第二条第二款为客体判断的逻辑起点，但在法律适用时还是应回归立法本意，以《专利法》第二十五条第一款第（二）项的予以驳回为宜。③
如果该商业方法的专利申请方案采用了技术手段，满足了技术特征三要素的要求，则属于技术方案，不属于单纯的商业方法专利申请，不再属于《专利法》第二十五条第一款第（二）款的范围。
2、强化实质审查
实践中，以新颖性驳回的案件相对较少，涉及商业方法的专利申请的新颖性审查标准与其它类型申请相似，应参照《专利审查指南》中的相关规定进行审查。下面将重点对创造性审查问题进行论述。对商业方法专利的创造性进行审查时，可以借鉴欧洲专利局的审查思路：
第一，在确定最接近的现有技术的基础上，将权利要求所要求保护的方案和最接近的现有技术进行全面比对，确定区别特征，基于上述区别特征确定权利要求所要求保护的方案实际解决的问题。
第二，判断上述实际解决的问题是否属于技术问题。如果不属于技术问题，则不满足创造性判断中的“实际解决技术问题”的要求，可以认定该方案相对于现有技术未做出技术贡献，因此不具备创造性。
第三，如果解决了技术问题，则按照创造性审查的一般标准，判断现有技术中是否存在技术启示，基于此判断该方案是否显而易见，进而判断其是否具备创造性。需要特别强调的是，如果基于区别特征确定所请求保护的方案实际解决的问题既包含技术问题，又包含非技术问题，则应以其实际解决的技术问题为主，判断权利要求是否具备创造性。
结语
在数字网络技术高速发展的今天，商业方法的创新在带来巨大经济价值的同时亦蕴含了相关人员的智力和财力投入，我们应该用更积极的态度和更规范的审查标准对待商业方法专利，加大对商业方法专利的保护力度，以适应经济和社会发展的需求，推动国家科技创新。
注释：
①郎贵梅.《专利客体的确定与商业方法的专利保护》.知识产权出版社、2008（8）.
② 王颖.《浅论商业方法的专利制度》.法制与社会2012(06)下.
③ 2010年至2014年在北京第一中级人民法院审结涉商业方法专利的授权确权行政纠纷案件共12件，其中专利驳回复审行政纠纷为10件，专利无效行政纠纷为2件。以《专利法》第二条第二款或《专利法实施细则》（2002年修订）第二条一款审结的案件有11件，均未涉及对比文件，以《专利法》第二十二条第三款审结的案件仅有1件。
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