主讲人：陈锦川（北京市高级人民法院知识产权庭庭长）
主持人：黄玉烨（中南财经政法大学教授）
地 点：中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅
时 间：2014年7月13日上午8:30—12:00
主要内容：
著作权法体系庞大、错综复杂，这次讲座我主要选了以下几个点：一是作品；二是著作权法上的权利；三是关于著作权与物权、署名权等的相互冲突；四是著作权的侵权判定；五是著作权的产生及其国际化中存在的问题。希望介绍完以后，大家对著作权的学习要更多地把握一些基本原理与概念。
一、作品与独创性
下面，我从2013年的十大知识产权案例之一——第九套广播体操著作权案来谈广播体操是否构成作品。在这个案子中，国家体育总局组织创编了“中华人民共和国第九套广播体操”。原告通过合同，独家获得了第九套广播体操系列产品的复制、出版、发行等权利，并出版发行了《第九套广播体操图解手册 DVD CD》。其中DVD、CD的主要内容分别为第九套广播体操的演示教学片和伴奏音乐。被控侵权DVD《第九套广播体操》内容亦为第九套广播体操的教学示范片，但讲解示范人员与授权出版物不同，使用了第九套广播体操的伴奏音乐。原告认为，被告的行为侵犯了原告对第九套广播体操动作设计编排、伴奏音乐、口令以及相关音像制品所享有的专有复制、发行权。法院认为，广播体操的动作有强身健体之功用，而无思想情感之表达，既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，故不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。广播体操本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴。广播体操不属于著作权法意义上的作品，不受著作权法保护。但被控侵权DVD使用了第九套广播体操的伴奏音乐，不符合法定许可条件，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。
接下来的案例源于王一璠在中国新闻出版报发表的一篇文章《微博转发也有侵权危险》（2013-5-23），在这则案例中，原告华盖公司认为被告欧派公司未经许可，在官方微博中使用其享有著作权的图片，侵犯了其著作权。广州市白云法院一审判决：欧派公司败诉，在其微博中删除并停止使用涉案图片，赔偿华盖公司经济损失1000元。这牵出一个问题，微博受《著作权法》保护吗？在文中，作者认为：“不是所有的微博都享有著作权，就文字微博来说，如果只是表达博主今天的心情或者简单陈述一件事，并不具有独创性。但是，如果角度独特、内容新颖，自然属于《著作权法》意义上受到保护的作品。”这种说法有道理吗？
何为作品？在《著作权法》中规定的作品类型有：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件等等。那我们来判断下面这些是否构成作品：“舌尖上的中国”？“娃哈哈”？某空调的广告语“横跨冬夏，直抵春秋”？火柴盒式的建筑与北京鸟巢？广播体操？
首先我们要给作品下个定义，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从这里，我们知道作品须具备以下条件：第一，必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作；第二，必须具有独创性；第三，必须能够以有形的形式复制。所谓独创性，就是指作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭，它包含：“独立完成”和“创作性”两个方面。“创作性”是指要通过声音、文字、符号等之间的某种逻辑关系、排列顺序等表现出来。在这里，独创性是指表达的独创性，但在著作权法层面，独创性高度的要求不高，也与作品的文学、艺术或者科学价值无关，在这一点上要区别与专利法意义上的“创造性”和“新颖性”的概念。关于著作权立法，世界上存在版权体系和作者权体系两种立法例，英国有“额头出汗原则”，只要付出了劳动，就具有一定的独创性；美国要求有一定的独创性；德国因为没邻接权体系，对文学艺术作品的独创性要求更高一些。我们国家对独创性的高低没有规定，一般认为只要对表达形式的选择和编排有劳动付出，就具有独创性。
我个人提一点判断独创性的不太成体系的标准和方法：第一，要看某种东西是否存在多种表达的可能性，如果可能构成其他的表达形式，就存在独创性。比如按照国家标准画出的流程图样，在个案判断中，你可以多找几个技术人员去画，如果画出来的方式都不一样，就说明存在其他表达的可能性，这样图样就具有独创性。再比如字典对字、词的释义，我们曾找过《新华字典》、《现代汉语词典》以及台湾等地的词典进行过比对，发现释义确实有表达的不一样，在这种情况下字典的编纂人主张独创性和著作权是有一定道理的。第二，对于书、文章的标题、题目是否构成作品？我觉得要看标题能否表达独有的思想、情感，还要看标题是否是通用、常见的表达，比如《火》、《读***有感》，就很难说有独创性。第三，要看是否更多地是功能性的，比如广播体操、跳水动作中德“陈飞跳”，可能很难说构成文学艺术领域的作品。
二、权利及其范围
刚才讲了客体，接下来讲内容，我们知道著作权法规定了17项权利，那么到底有哪些权利，每种权利的保护范围到底是什么？我们先看看去年司考卷三的一道题：62.王琪琪在某网站中注册了呢称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”的名义发博文。其中，署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除；署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的？
A.删除《法内情》的行为没有侵犯王的发表权
B.删除《法内情》的行为没有侵犯王的信息网络传播权
C.添加字样的行为侵犯了王的署名权
D.添加字样的行为侵犯了王的保护作品完整权
由该案可以引出以下问题：删除他人作品是侵犯发表权吗？删除他人作品是否侵犯王的信息网络传播权？将作者笔名改为真名侵犯署名权吗？在作品上添加字样的行为涉及保护作品完整权？我们知道王对作品拥有人身权和财产权，人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；财产权包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、其他权利。
著作权具有以下特点：1、为著作权法所明确规定，即著作权的法定性：著作权法第十条。但该条第（十七）“应当由著作权人享有的其他权利”使著作权有扩张的可能，如网络定时播放。2、不同的作品，著作权内容不同 ，不是任何作品都有同样的权利，如出租权仅限于视听作品、计算机软件。3、每项权利都有其范围，如信息网络传播权仅针对“点对点”的传输行为；发行权，其控制的是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。
结合上面的案例，我们来看看署名权通常意义的内涵和外延。署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。基于署名权，作者有权决定是否以及通过什么方式披露其作者身份，即可以通过在作品上署名、署真名、笔名等方式来披露其作者身份，或者以不署名来隐匿其身份。基于署名权，作者还有权禁止他人在自己创作的作品上署名，以防止作者与其作品之间的联系被混淆和破坏。在实践中，涉及署名权的问题很多，比如署名位置、合作作者的署名顺序、演绎作品的署名方式、不宜署名作品署名权的保护，等等。
我们再看一组案例：
案例1：美术出版社出版的《汤加丽写真》收录了陈醉作的序，汤加丽撰写的文章《美丽的女人无处不在》以及144幅摄影图片。其中，原告张旭龙拍摄并享有著作权的图片136幅。《写真》一书的图书在版编目（CIP）数据和版权页显示“汤加丽著”，封面内侧折页标明摄影为张旭龙，封底内侧折页载有摄影者张旭龙的简介。原告诉称：《写真》书署名“汤加丽著”，抹杀了其作为照片作者的身份，侵犯署名权。一审的判决是：汤加丽经授权对其人体写真图片进行选择和编辑，并加入部分文字，汇集成书，该书为汇编作品，汤加丽对汇编作品享有著作权。该书中虽有汤加丽撰写的部分文字，但该书汇编的主要内容为原告享有著作权的摄影作品。汤加丽以“汤加丽著”的方式署名构成了对该汇编作品汇编的单幅摄影作品著作权人署名权的侵犯。二审的判决是：《写真》已在封面内侧折页标明摄影为原告，且在封底内侧折页载有摄影者原告的简介，原告作为《写真》一书摄影作者的身份已得到体现。虽然汤加丽在《写真》一书中以“汤加丽著”署名未明示其汇编人的身份，但据此认定出版社侵犯了原告的署名权是错误的。
案例2：丁聪是著名的漫画家，其创作的漫画作品在发表时均署名“小丁”。某医药出版社未经许可出版的《家庭医药》选用了丁聪的10幅漫画，并署名“丁聪”。判决结果是：丁聪在创作漫画作品时，其一贯的署名方式是署名“小丁”。这种方式已经成为丁聪所独有的标志性的风格。他人使用丁聪作品时就应当尊重丁聪这种特别的署名方式，否则就构成对丁聪署名权的侵犯。出版社将丁聪惯有的署名“小丁”改为“丁聪”的行为，违背了丁聪对自己作品的署名方式，故侵犯了丁聪的署名权。
案例3：原告耿某应被告邀请作为主持人，为被告的《健康伴你行》栏目录制了《2002我们一同走过》、《预防艾滋病从我做起》等节目。在每一集节目开头，耿某首先作自我介绍：“观众朋友们，大家好，欢迎收看《健康伴你行》节目，我是耿某某。” 在《2002我们一同走过》上集的片头，字幕显示为“主持人 耿某某”，其他各集节目没有上述字幕。一审判决为：涉案节目除《2002我们一同走过》上集外，未表明原告作为表演者的身份，侵犯了原告享有的表明身份的权利。二审判决为：原告在涉案节目开头向听众、观众对自己身份所作介绍，是一种表明其主持人身份的形式，应认为被告已经以适当形式表明了原告的身份，原告的表明表演者身份的权利已得到实现。
署名权的含义到底是什么？关于《伯尔尼公约》第6条之二之释义：作者有权“主张他对作品拥有作者身份----请求确认他是作品的创作者----的权利。他一般通过将自己的名字加在作品的复制品上来行使这一权利。”由此可见，署名权包括：身份权、署名权；其中署名是表象、身份是实质，这类似于形式与实质的关系，署名权主要是通过保护身份来保障作者与作品的联系，昭示作者的身份，让观众、读者一看到作品就知道作者是谁。对署名权的准确把握，我觉得要注意以下几点：1、署名权是基于创作的事实而产生的权利。2、署名权赋予作者是否表明、以何种方式表明其身份的决定权。3、署名权是一种作者表明其与作品存在创作关系事实的权利：（1）署名的方式应当能够起到表明作者身份的作用；（2）署名的方式应当是适当的、符合社会惯例的形式；（3）署名的功能是表明作者身份；（4）署名方式应当能保障不同作品、不同创作劳动来自不同作者这一事实不被混淆。4、不宜署名时不给作者署名不构成侵犯署名权。
三、各种权利之间的冲突及解决
先看一则案例：钱钟书、杨绛夫妇及女儿钱瑗（已故）曾先后致李国强私人书信百余封，该信件由李收存。2013年5月中贸公司发布公告称其将于6月21日举行“也是集——钱钟书书信手稿”公开拍卖活动，公开拍卖上述私人信件。为进行该拍卖活动，该公司还将于6月8日举行相关研讨会、于6月18日至20日举行预展活动。杨绛认为，钱钟书等三人分别对各自创作的书信作品享有著作权。中贸公司及李国强即将实施的活动，将侵害杨绛所享有和继承的著作权，若不及时制止上述行为，将会使杨绛的合法权益受到难以弥补的损害，故请求法院责令中贸圣佳公司及李国强立即停止公开拍卖、公开展览、公开宣传杨绛享有著作权的私人信件。法院认为：私人书信作为著作权法保护的文字作品，其著作权应当由作者即发信人享有。任何人包括收信人及其他合法取得书信手稿的人在对书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益。中贸圣佳公司在权利人明确表示不同意公开书信手稿的情况下，即将实施公开预展、公开拍卖的行为构成对著作权人发表权的侵犯。如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害。法院裁定，中贸圣佳公司在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱钟书等三人写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为。
从这个案子，我们可以看到著作权与物权的冲突。我们说，发表权是指“决定作品是否公之于众的权利”,指作者享有的决定是否将其作品公之于众、于何时、何地、何种方式公之于众的权利。发表权属于一次性权利，即只能行使一次。但却经常遇到很多问题，常见的有：他人未经作者许可发表其作品，其发表权已经行使了吗？作品发表之后，作者因为思想观点、情感等的变化不愿意其作品再次使用的，能否根据发表权制止使用? 如何理解和把握“公之于众”？
再来看几则案例，案例1：原告受邀为被告拍摄照片，被告将其中一张作广告之用。原告称，被告未经许可，将其拍摄照片用于产品宣传广告，侵犯其发表权。判决为：涉案照片系原告接受被告委托完成，因双方未明确约定作品著作权归属，该照片的著作权由原告享有。被告系在委托创作的特定目的范围内使用该照片，该使用行为不构成对原告的包括发表权在内的著作权的侵害。
案例2：原告为被告的产品题词，被告将该题词印制在其产品的包装袋上，并销售其产品。原告以被告未经许可、使用其题词用于产品包装侵犯著作权为由提起诉讼。判决为：原告的题词手迹为书法作品，被告未经许可，使用原告题词，侵害了原告的包括发表权在内的著作权。
案例3：原告拍摄了冲击电压发生器及塔窗试验照片并送给罗某。被告从罗某处获得上述照片并印制于本公司广告上。法院认为：原告将照片送与他人，不等于因此丧失对该照片的著作权。被告取得上述照片仅仅是取得了对该照片的合法占有权，不能等同于取得著作权。被告的行为侵害了原告的发表权等权利。
由这些案子可以引发以下问题：著作权人仅仅转让了发行、展览、表演、广播等权利，或者以发行、展览、表演、广播等方式使用其作品的权利，而没有约定发表权的行使，那么作者是否仍然控制作品的发表，从而控制着上述著作财产权的行使？作品通常附着在一定的载体上，当未曾发表作品的载体的所有权转让后，载体的所有权与作品的著作权分别由不同主体享有，那么如何处理所有权的行使与著作权中发表权行使的关系？这里涉及发表权的行使与作品载体所有权移转、著作权财产权转让和许可的关系。
让我们来看看相关的法律是怎么规定的：1、著作权法第十八条：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。2、著作权法实施条例第十三条：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。3、著作权法实施条例第十七条：作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。在这几条规定中，最直接和重要的是第十八条的规定。我们知道发表权是作者的一项人身权，但如果作者无限制地行使自己的发表权，就可能干扰作品的正成使用。
为了避免发表权与财产权之间发生冲突，有的国家和地区，会对发表权的行使进行一定的限制。比如：1、日本著作权法第十八条第二款：以下三种情况下，作者被推定同意发表作品，不再行使发表权：一是作者已将未发表的作品的著作权转让；二是作者将未发表的美术作品或摄影作品的原件转让；三是作者同意将其作品拍摄成电影或作为电影的一部分。2、台湾著作权法第十五条第二款规定，有下列情形之一者，推定著作人同意公开发表其著作：一、著作权人将其尚未公开发表著作之著作财产权让与他人或授权他人利用时，因著作财产权之行使或利用而公开发表者。二、著作人将其尚未公开发表之美术著作或摄影著作之著作原件或其重制物让与他人，受让人以其著作原件或其重制物公开展示者。三、依学位授予法撰写之硕士、博士论文，著作人已取得学位者。第三款规定：依第十一条第二项及第十二条第二项规定，由雇佣人或出资人自始取得尚未公开发表著作之著作财产权者，因其著作财产权之让与、行使或利用而公开发表者，视为著作人同意公开发表其著作。
对于未发表之作品而言，基于著作权中财产权的行使必然导致作品的发表，也基于避免发表权与原件所有权、著作财产权之间发生冲突，应当认为，在某些范围内，虽然没有约定发表权的行使，但可以通过原件所有权的转移、著作权中财产权的转让和许可利用，推定作者已同意发表其作品。如果第三人基于作者的意愿取得未发表作品的使用权或作品原件的所有权，并且依据使用权的性质或法律的规定，该第三人不可避免地要将作品公之于众，则作者交付作品的行为推定为同意发表。我们国家最近的著作权法修改草案（第三稿）第二十二条规定：“作品原件所有权的移转，不产生著作权的移转美术、摄影作品原件的所有人可以展览该原件。作者将未发表的美术或者摄影作品的原件转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”
四、作品的保护及其侵权认定
最近，琼瑶诉《宫锁连城》编导于正一案炒得沸沸扬扬，琼瑶称《宫锁连城》的主人公设置、故事主线、发展情节、人物关系等与其作品《梅花烙》相同或相近似。于正则回应，这不是抄袭，而是文学艺术创作中的巧合和模仿。在这个案子中，我们就要问：作品到底保护什么？如何认定侵权？我们知道著作权法有个很重要的原理——“思想与表达二分法”：著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和情感。TRIPS第九条第2款也规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类”。台湾著作权法第10条之一：“依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其表达之思想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理、发现”。这里的难点其实是如何区分思想与表达？
下面我们看看庄羽诉郭敬明抄袭案。庄羽的小说《圈里圈外》（下称《圈》）:《圈》以主人公初晓与现男朋友高源及前男朋友张小北的感情经历为主线，在描写初晓与高源之间的爱情生活及矛盾冲突的同时，描写了初晓与张小北之间的感情纠葛，同时还描写了初晓的朋友李穹与张小北的婚姻生活以及张小北与情人张萌萌的婚外情，高源与张萌萌的两性关系及合作拍戏等。
郭敬明的《梦里花落知多少》（下称《梦》）:以主人公林岚与现男朋友陆叙及前男朋友顾小北的感情经历为主线，在描写林岚与陆叙的爱情生活及矛盾冲突的同时，交替描写了林岚与顾小北的感情纠葛，顾小北与现女友姚姗姗的感情经历，林岚、闻婧、微微及火柴之间的友情以及她们和李茉莉的冲突等。
庄羽诉称:小说《梦》抄袭了《圈》一书具有独创性的构思、故事的主要线索、大部分情节、主要人物特征、作品的语言风格等，甚至还照搬了《圈》的片断以及能够表达作品内容的部分语句等。庄羽就其指控郭敬明侵权的事实分别列表予以明确，包括主要情节侵权事实12处；一般情节、语句侵权事实98处及主要人物侵权事实8处（见附表）。主要情节侵权事实对照表、一般情节、语句侵权事实对照表（略）。在这个案子，法院认为：创意、语言风格不受著作权法保护；人物特征受著作权法保护，但被控侵权部分未构成抄袭；被告剽窃了原告作品《圈》中主要人物关系的描写。由于故事情节属于作品的表达。具有独创性的故事情节应当受到著作权法的保护。在两部作品存在12个主要情节相同或实质上相似的情况下，《梦》中的上述情节来源于原告作品《圈》，因此构成对原告著作权的侵犯。
在这里，我想讲的是不受著作权法保护的有：创意；素材或公有领域的信息；创作形式；必要场景或表达有限。
我们再来看看“以字入画”案，其主要案情是：原告主张其自创了一种“独创模式文字画”，并将其自己创作的一些该类画作寄给被告吴冠中，此类画作均采用的是以字入画的方式。被告吴冠中其后创作的《画里阴晴》、《霸王不别姬》等画作中亦采用了以字入画的方式。原告认为被告行为构成著作权侵权。
下面这则“歌德巴赫猜想”案，其主要案情是：原告创作了《基原素数论》一书，其中涉及有关破解“歌德巴赫猜想（1+1）”的方法——回折双筛法。原告认为被告创作的《直取“1+1”之探索——用演绎数论对歌德巴赫猜想的证明》中使用了回折双筛法。原告主张被告对这一方法的使用侵犯其著作权，但两书并不存在相同的文字表达。法院认定：《基原素数论》一书是受著作权法保护的文字作品。著作权法对该作品所保护的不是书中的数学方法或解题思路本身，而是用数学方法来解释素数性质和固有规律的具体表达或表现。被告作品与《基原素数论》并不存在相同的表达。被告未侵犯原告著作权。
下面这则《次仁卓玛》摄影作品著作权案，其主要案情是：原告薛华克于1997年出版的个人摄影集《藏人》中收录了摄影作品《次仁卓玛》。2007年5月，被告燕娅娅油画作品集《娅娅山上的故事》一书收录了油画《阿妈与达娃》。将《次仁卓玛》与《阿妈与达娃》进行比对，两幅作品表现的画面主体均为一名坐在房间内哺乳孩子的藏族妇女，二者在整体构图、场景布局、人物细微的姿势、神态、服饰特征以及物品摆放、光线明暗的处理等方面均相同，只是油画的画面较为模糊。原告认为油画《阿妈与达娃》系擅自对其摄影作品进行的演绎，上述油画进行展览、出版和拍卖，侵犯了其对《次仁卓玛》作品的改编权，要求被告停止侵权、赔礼道歉，赔偿其经济损失等。法院认为，通过对比，被告的油画与原告的摄影作品存在高度相似。摄影作品在先发表，被告创作涉案油画时有机会接触到该作品。被告在绘制涉案油画时参照了原告的摄影作品，不仅参照了原告作品的主题，还使用了原告作品中具有独创性的表达。被告的行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将作品由摄影作品改变成油画的行为，构成了对摄影作品的改编。被告未取得原告许可，且将改编后的油画作品用于展览、出版并对外拍卖，亦未向原告支付报酬，故侵犯了原告对涉案摄影作品享有的改编权。二审法院经调解，双方达成和解。
如何判断侵权？基本规则是“接触+实质性相似”。在判断“实质性相似”时，并非要求对整部作品进行对比，也不是从量上提出要求。在判断“接触”时，并非要求实际接触，下列情形下，可以推定被告接触了原告的作品：1、被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创作的可能性；2、被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助；3、被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。
下面我讲讲著作权侵权的证明问题。根据“接触加实质性相似” 规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。被告否认侵权的，应对其主张举证证明。被告否认侵权的理由有：1、原告不是作品的著作权人；2、原告主张权利的客体不构成作品；3、被控侵权作品为其独立创作；4、原、被告作品相同部分来自公有领域或者第三方，或者属于素材；5、两部作品相同部分属于思想构思、或者“必要场景”或表达有限；6、两部作品相同是执行标准的结果，等等。
我们来看看朱志强诉耐克公司侵犯“火柴棍小人”形象案。原告称：自1989年起，原告开始创作“火柴棍小人”形象。原告将自己的感情和思想灌注在这一形象中，并将自己的感情和思想通过“火柴棍小人”的每一个动作表现出来。在网络动画《独孤求败》、《过关斩将》、《小小3号》、《小小特警》、《小小5号》、《小小系列6》等中使用，还进行了作品著作权登记。“火柴棍小人”已成为一个与原告紧密联系在一起的深入人心的特定人物形象。原告对“火柴棍小人”形象享有著作权。被告未经许可，在其广告中使用了与原告“火柴棍小人”基本特征相同的动画人物形象，侵害了原告的著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权及财产权。
被告辩称：其线条小人广告设计是其独特设计；原告的“火柴棍小人”和被告的“黑棍小人”不一样；原告的“火柴棍小人”形象不具备独创性，不受著作权法保护。该“火柴棍小人”的形象仅仅是一种抽象表现人物的符号，这种符号已经在国内外著名词典中明确列有定义和画法，这种线条构成的小人能很简洁容易地表达人物的运动，因其表达十分简易，故早见于古代文明的壁画和岩画以及前人的小说和教材中，时至今日仍作为“人”的简单表示运用于日常生活之中,这样的过于简易的形象很明显属于公有领域常用的图案，不能达到著作权法所要求的“独创性”。被告为证明其主张，提交以下证据：1、韦伯斯特大学词典，将名词“线条小人”定义为“以圆形表示人或动物的头部，并以直线表示其他部位的图画”，将形容词“线条小人”定义为“缺乏深度和可信性的虚构人物”。2、柯南道尔于19世纪末创造的《福尔摩斯探案集》中的“跳舞的小人”形象图案。3、北美古人类岩画中出现的“线条小人”形象。4、上海市的“线条小人”形象交通标志和人行道提示标识图案耐克公司于1973年发布的含有小人形象的宣传手册。
一审法院认为：朱志强设计的“火柴棍小人”形象与公共领域的“线条小人”形象相比有其独特的表现方式，是对公共领域中通用的“线条小人”形象的线条及其组合方式进行了审美意义上的再创作，已构成美术作品。被控侵权广告中使用的“黑棍小人”形象的特征与“火柴棍小人”动漫形象的特征基本相同，故两者构成相近似的美术作品，构成侵权。
二审法院认为：在“火柴棍小人”和“黑棍小人”形象出现之前，即已出现以圆球表示头部，以线条表示躯干和四肢的创作人物形象的方法和人物形象，但是从“火柴棍小人”的创作过程及其表达形式看，该形象确实包含有朱志强的选择、判断，具有他本人的个性，朱志强力图通过该形象表达他的思想，因此，“火柴棍小人”形象具有独创性，符合作品的构成条件，应受著作权法保护。由于用“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”方法创作的小人形象已经进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。另一方面，“火柴棍小人”形象的独创性程度并不高。因此，对“火柴棍小人”形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，不能认定“黑棍小人”形象使用了“火柴棍小人”形象的独创性劳动。“黑棍小人”形象未侵犯朱志强“火柴棍小人”形象的著作权。
五、著作权的产生、著作权的地域性与国际保护
我们先分析一下著作权的产生与获得，在世界各国，主要是自动产生或加注版权标记、登记注册；在我国，明确的是自动产生。我国著作权法第二条第一款规定：中国公民、法人或其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。著作权法实施条例第六条规定：著作权自作品创作完成之日起产生。此外，我们需要了解享有权利与权利行使、作为私权的著作权与行政管理的关系。
接下来，我想问大家，未经审批的境外作品应否受我国法律保护、如何保护？在实践中的做法有：1、完全保护，一旦认定被告是未经同意使用，则除判令停止使用外，还责令其赔偿损失；2、部分保护，仅令被告停止使用，但不给予赔偿，因为未经批准，不能在国内合法使用，故不可能有经济损失；3、不保护，不支持原告的任何请求，因为只有经过审批后作品方可受我国法律保护，取得国家相关部门的批准是著作权人行使权利的前提。
如何保护外国人的作品？我们有必要了解以下内容：1、著作权的地域性：著作权只能依特定国家或地区的法律或授权而产生，且仅在该国家或地区地域范围内有效，在该国家或地区以外不具有法律效力。2、著作权国际保护体系是以多边国际条约为基干的。知识产权国际保护大致有单方保护、互惠保护、双边条约保护和多边条约保护，主要是多边条约保护。其中，《伯尔尼公约》处于“基本法”的地位，构筑了当今著作权国际保护的法律基础。3、《伯尔尼公约》确立的保护原则有：（1）国民待遇原则：各国应实施将外国作品视为本国作品的“归化原则”，或按本国法律处理成员国国民著作权的国民待遇原则，使用作品所在国法律保护外国作品；（2）自动保护原则：对作品的保护不能以履行任何手续为条件。这种自动保护与作品来源国受到的任何保护没有关联；（3）独立保护原则：就同一作品在不同国家所获得的著作权相互独立；各国对著作权的保护互不相关，互不影响，权利人只能在各国享受各该国法律给予的保护；（4）最低保护要求：各国对著作权的保护不能低于条约规定的最低水平。4、我国著作权法规定的对外国人作品的保护体现在著作权法第二条第二、三、四款规定了外国作品的保护条件：（1）外国人的作品首先在中国境内出版；（2）外国人所属国或者经常居住地国同我国签订有承诺保护成员国国民权利的协议或者共同参加的国际条约；（3）未与我国签订协议或者未共同参加国际条约的国家的作者以及无国人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版，或者在成员国和非成员国同时出版。5、有关外国人邻接权保护的法律规定有：著作权法实施条例第三十三、三十四和三十五条规定：外国人、无国籍人根据中国参加的国际条约对其表演、制作、发行的录音制品、外国的广播电台、电视台根据中国参加的国际条约对其播放的广播、电视节目享有的权利，受著作权法保护。
著作权为自动产生，外国人对其作品享有著作权不需以履行登记等手续为前提，但必须依据我国著作权法认定外国人作品是否符合作品条件、著作权权利内容和范围。需要确认对外国国民著作权给予保护有无国内法的依据。不能因主张权利的外国人在他国享有著作权就直接承认外国人在我国自然就享有相应的权利。因此，在审理涉外著作权纠纷案时，首先应依法确认作为原告的外国人能否在我国主张权利、所主张的权利是否可以得到我国法律的保护，而且这种确认应当在法律文书中予以体现。
由于时间所限，今天我就讲到这里，同学们有什么问题？
问：苹果诉三星，在美国胜诉，但在韩国败诉，这里是不是由于地方性保护的问题，还有管辖权问题如何确定？赔偿到底如何确定？还想问的是关于知识产权法院设立的三大模式，您是什么看法？
答：案件管辖的确与地域性相关，在这里并不违反管辖权的规定，因为管辖是基于在哪有权利就应在哪获得保护来设置的。为什么在不同国家会出现不同审理结果，可能专利案件中，技术方案极有极有可能在获得授权时发生变动和更改，使得在不同国家的权利保护范围有差异，这样就会存在判决结果的差异。地方保护主义可能会有，但在整个知识产权领域是相对较少的。
关于知识产权案件的赔偿，我们目前没有形成十分科学的，接受和认可度非常高的标准，原告损失和被告获利是十分难计算的，大多适用的是法定赔偿。但法定赔偿的多少，跟原被告的举证十分相关。
关于知识产权审判模式的问题，确实典型有美国、德国、日本等三大模式。为什么要设知识产权法院，这很大程度上是由于知识产权本身的特殊性，因为它跟技术特别相关，对专业性要求非常高，对技术方案的理解等需要有统一的标准，所以美国的巡回法院、德国的上诉法院等主要是针对专利技术案件审理的。
问：刚才老师讲到广播体操可否获得著作权保护的问题，根据美国立法的趋势，像瑜伽动作也慢慢纳入到著作权法保护的范围，我想问像广播体操、体育赛事以后会不会随着技术和社会生活发展也演变称著作权法保护的客体？
答：软件保护纳入著作权法范围，确实最早在美国确立，是技术发展直接推动的，但用著作权法来解决软件保护，好像没有达到以前预设的效果，所以目前很多国家都在寻求以专利来保护软件，比如美国有商业方法专利。体育赛事和广播体操是否要纳入著作权法保护，我个人认为像这些体育动作更多的是体现在功能性方面，如果将功能性的内容纳入著作权保护，实际上保护的思想内容，而非表达。另外，广播体操不纳入著作权法保护，很重要是因为广播体操是锻炼身体用地，作为著作权法上得私权，在很大程度上有违公共利益。至于体育赛事，不是说完全不能变为著作权法保护，当然这里涉及可固定性的问题，只要它被录制，有作品的前提，就可能适用视听作品及邻接权的有关规定。
整理人：中南大学 邓文武
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