李明德:中国技术进出口制度的新发展——中日知识产权高级论坛其他

中国自20世纪70年代末开始改革开放。因为对内改革，有了自计划经济向市场经济的过渡。因为对外开放，有了向国际经济规则接轨的种种举措，包括要求“入关”和加入世界贸易组织。由于与国际规则的接轨有一个漫长的过程，所以在很多经济活动领域中就出现了“国内”与“涉外”两方面的规则。迄今为止，中国的技术转让法律制度，仍然分为“国内”和“涉外”两个部分。这种人为的分割，不仅在许多方面不符合国际规则，而且使中国企业或个人在从事技术转让活动时产生了一些不必要的麻烦。而消除此类麻烦的举措之一，就是尽可能取消有关法律在“国内技术转让”与“国际技术转让”上的差异，让二者尽可能适用统一的规则。在这方面，自2002年1月1日起实施的《中华人民共和国技术进出口管理条例》，已经消除了其中的一些障碍。
    
    本文准备就最新制订的《技术进出口管理条例》中的一些问题略作探讨，以便在座的各位对中国技术进出口中的一些问题和最新的法律发展有一个较为深入的了解。
    
     
    
    1985年5月，国务院发布《中华人民共和国技术引进合同管理条例》；1988年1月，外经贸部发布了上述条例的《实施细则》。在相当长的时间里，这是中国技术进出口方面的主要法律依据。2002年1月1日，国务院颁布实施新的《中华人民共和国技术进出口管理条例》，取代了1985年的《技术引进合同管理条例》和1988年的《实施细则》。二者相比，有以下几点值得注意。
    
    1. 从管理技术进口到管理技术进出口
    
    1985年条例只规定了技术进口合同的管理，显示了当时对于技术进出口的认识，即中国属于技术上落后的国家，主要是从其他国家，尤其是从发达国家进口技术。2002年的《技术进出口管理条例》，则不仅规范了技术的进口，而且规范了技术的出口。这甚至反映在条例的名称和结构上。从结构上看，2002年的条例分为5章，第一章为总则，第二章为技术进口管理，第三章为技术出口管理，第四章为法律责任，第五章为附则。
    
    2. 改变单一的审批制
    
    按照1985年条例，所有的技术引进合同，都必须获得外经贸部或其他获得授权的外经贸主管机构的批准。这属于单一的审批制。
    
    2002年《技术进出口管理条例》则将技术分为三大类，即禁止进出口的技术，限制进出口的技术，以及自由进出口的技术。按照规定，属于禁止进出口的技术，不得进出口。属于限制进出口的技术，实行许可证管理和审批制，由国务院外经贸主管部门审查批准。根据规定，只有属于中国对外贸易法第16条和第17条规定之情形的技术，才是禁止或限制进出口的技术。国务院外经贸主管部门会同有关部门，制定、调整并公布禁止或限制进出口技术的目录。显然，在进出口的技术当中，这两类技术所占的比重很小，绝大多数技术都属于自由进出口的技术。
    
    根据2002年《技术进出口管理条例》，属于自由进出口的技术，实行合同登记管理，由国务院外经贸主管部门登记合同。同时，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。合同的登记，仅与外汇、银行、税收和海关等手续相关。据悉，在条例制订的过程中，曾经规定自由进出口的技术，以合同的登记为合同生效的条件。在广泛听取各方面的意见以后，最后通过的文本终于将有关规定改为不以登记为生效的前提。显然，这更有利于技术进出口的活动。
    
    由2002年《技术进出口管理条例》来看，政府部门除了禁止或限制少数技术进出口之外，其他技术的进出口一律以当事人签订的合同为准。而且，就自由进出口的技术来说，虽然规定实行合同登记管理，但又不以登记为合同生效的前提。这表明，中国已经大大降低了技术进出口领域中的行政干预。应该说，这样的规定基本符合技术进出口方面的国际惯例和世界贸易组织的有关规则。
    
    3. 技术进出口中的保密义务
    
    在技术秘密的保密方面，1985年的《技术引进合同管理条例》及其实施细则，存在着一些失误。例如，按照有关规定，对供方提供的专有技术和有关技术资料，受方应当按照合同约定的范围和期限承担保密义务。应当说，这一规定符合技术秘密和保密义务的要求。但实施细则又规定，保密期限一般不得超过合同有效期限。又据有关规定，合同的期限应与受方掌握引进技术的时间相适应，未经审批机关特殊批准不得超过10年。这就意味着，保密期限一般不得超过10年。众所周知，技术秘密的生命和价值就在于其秘密性。如果合同期限届满后，受方可以随意将技术秘密泄漏给他人，这不仅对秘密技术的许可方不公平，而且会导致有关技术进入共有领域，对许可方造成不可弥补的重大损失。显然，这种对于保密期限的硬性规定，反映了对技术秘密性质的认识不清，也反映了对无形财产权的认识不清。
    
    对于这一问题，2002年的条例则有了较为合理的规定。根据规定，技术进口合同的受让人、让与人应当在合同约定的保密范围和保密期限内，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务。这样，保密的范围和保密的期限，就完全由双方当事人依据具体情形来约定。当然，在保密期限内，承担保密义务的一方在保密技术非因自己的原因被公开后，其保密义务即告终止。
    
    据世界贸易组织的TRIPS协议，就化工产品来说，对于当事人为获得政府主管部门批准而提交的数据，政府部门应当予以保护。或者说，政府部门有义务保护当事人向自己提供的商业秘密。中国1993年颁布的反不正当竞争法虽然在第10条规定了对于商业秘密的保护，但没有规定政府部门应当保护当事人向自己提供的商业秘密。这被认为是中国商业秘密保护制度中的一个缺陷。而2002年《技术进出口管理条例》则规定，外经贸主管部门和有关部门及其工作人员，在履行技术进出口管理职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务。第51条还规定，技术进出口管理工作人员违反本条例规定，泄漏所知悉的商业秘密的，依照刑法关于侵犯商业秘密罪的规定追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分。显然，就技术进出口来说，这一规定弥补了反不正当竞争法中关于商业秘密保护的不足之处。
    
    4. 合同期满后的技术使用问题
    
    1985年《技术引进合同管理条例》规定，技术进口合同不得限制受方在合同期满后，继续使用引进的技术。这遭到了国外技术所有者的普遍反对。因为，技术进口合同的标的是技术的使用权，受方所支付的费用，是在一定时期内使用该项技术的对价，而不是购买该项技术所有权的对价。如果允许受方在合同期满后继续使用有关的技术，则意味着把整个技术的所有权都转让给了受方，或者意味着向受方发放了没有期限的使用许可。显然，这与当时对“技术许可”的模糊认识有关。技术许可，不同于技术转让（即所有权的转移），也不同于有形货物的买卖。
    
    2002年的《技术进出口管理条例》则删除了上述内容，同时又规定，技术进口合同期满后，技术让与人与受让人可以依照公平合理的原则，就技术的继续使用进行协商。这样，就把有关的问题留给了双方当事人去决定。
    
    5. 行政复议和司法复审
    
    1985年《技术引进合同管理条例》及其实施细则，是从行政管理的角度来规范技术进口的活动，没有规定当事人不服有关行政决定时的救济途径。2002年《技术进出口管理条例》则明确规定，对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或者行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。应该说，在对待行政性的决定方面，条例允许当事人有司法复审的机会，与近年来修订的专利法、商标法的精神是一致的，也符合世界贸易组织有关规定的精神。