张广良：标准必要专利全球治理的中国探索

十余年前，欧盟委员会指出在快速变化和全球化的经济环境下，标准对国际贸易而言比任何时候都更为重要。随着5G技术应用于更多领域，5G加持下的巨大产业潜力进一步释放，技术标准、标准必要专利（SEP）及其许可的重大商业价值诠释了前述论断依然准确。无线通信领域SEP许可纠纷尤其是全球性争议不仅对专利持有者、标准实施者影响甚巨，而且关系到各国相关产业的创新环境和竞争秩序。由于当下尚不存在明确的SEP许可全球规则，SEP持有者与标准实施者谈判容易陷入僵局，甚至引发大规模的国际诉讼。

目前，中国无线通信企业成为SEP国际诉讼的主要诉讼主体。如在诺基亚与OPPO的5G SEP许可纠纷中，诺基亚先后在德国、法国、西班牙、俄罗斯、印度、印尼、英国、中国、荷兰等国对OPPO发起数十起诉讼（包括预防性禁诉令、SEP和NON-SEP侵权、裁决全球费率等），而OPPO也在中国、德国等对诺基亚发起数起反制诉讼（包括SEP侵权、裁决全球费率等）。从整体上看，在SEP争议的全球博弈中，中国企业面临着不断增加的SEP高额许可费所带来的成本压力、巨大的诉讼压力以及域外诉讼所带来的禁售压力。
　　

当前国际局势复杂多变，技术全球化、贸易一体化受到冲击。在此时代背景下，如何构建公平、合理、高效的SEP许可机制，充分发挥标准技术的核心价值，以技术促进全人类福祉，需要加强SEP全球治理。
　　

SEP全球治理的重点，一方面在于构建SEP许可谈判的FRAND框架，另一方面在于通过公平司法诉讼等方式促成专利持有者与标准实施者顺利、及时地达成FRAND全球许可条件（含许可费率，下同），包括为达此目标而促使持有者与实施者诚信磋商，不实施“专利劫持”或“反向劫持”行为以及善意诉讼而不滥用“禁诉令”等诉讼制度。
　　

在5G时代，中国不仅拥有华为、中兴、大唐、OPPO等位居前列的SEP专利权人以及小米、OPPO、vivo、荣耀等以手机产业为主的5G标准实施者，而且具有目前全球最大、发展最快的5G网络基础设施市场，故在SEP全球治理体系中的地位举足轻重，需要“直面挑战，躬身入局”，为SEP全球治理贡献中国智慧。
　　

本文将探讨在SEP全球治理中中国所进行的探索，涵盖SEP全球治理的中国实践、中国理念以及中国未来工作重点等内容。

“法律是一种不断完善的实践”，SEP全球治理亦然。结合SEP全球治理的重点，本文从SEP全球许可条件纠纷司法管辖、“禁诉令”性质行为保全以及对“专利劫持”与“反向劫持”的规制等维度，阐释SEP全球治理的中国实践。

（一）SEP全球许可条件纠纷的司法管辖
　　

当SEP持有者与标准实施者无法达成许可协议，则在某一国家提起侵犯该国授予专利权或者许可纠纷之诉在国际上并无争议。2012年美国法院审理的苹果ｖ.摩托罗拉案，中国法院2013年审结的华为ｖ.交互数字公司（IDC）案莫不如此。目前存在争议的是若当事人之间未达成管辖合意，一国法院可否审理SEP全球许可条件纠纷以及如何合理确定管辖权。
　　

英国最高法院于2020年8月26日审结的无线星球（UP）诉华为案引起了广泛关注。该案发生之际，华为64%的销售额源于中国或UP专利没有受到保护的国家，而英国市场仅占华为产品销售额的1%，英国专利在涉案专利组合中的比例较低。在与该争议不具有最密切联系的情形下，英国法院裁决了涉案SEP全球许可条件。尽管英国法院宣称其并非直接对全球费率进行裁判，而是将接受其判定的全球费率作为SEP禁令救济的替代方案，但这并不能改变英国法院实质上以弱连接裁判全球费率的事实。
　　

在OPPO诉夏普SEP许可纠纷案中，中国最高人民法院于2021年8月19日对此案管辖权异议作出终审裁定，认定在双方具有达成全球许可的意愿且案件与中国具有更密切联系的情况下，中国法院适宜对SEP全球许可条件进行管辖和裁判。在此案中，最高人民法院基于以下两方面考量认为中国法院可以裁决全球许可条件纠纷：（1）当事人均有就涉案标准必要专利达成全球范围内许可条件的意愿，且对此进行过许可磋商。（2）标准必要专利许可纠纷与中国具有更密切的联系，包括当事人许可磋商所涉及的SEP大部分是中国专利；中国是涉案SEP实施者的主要实施地、主要营业地或主要营收来源地；中国是当事人专利许可磋商地；中国是专利许可请求方可供扣押或可供执行财产所在地，等等。
　　

最高人民法院在此案中对全球费率管辖规则作出了卓有成效的探索，兼顾了公平与效率，此案裁决对促成当事人达成全球许可条件产生了积极的影响。2021年10月8日，OPPO与夏普达成SEP全球许可和解协议，双方撤回在全球的SEP诉讼。
　　

（二）“禁诉令”性质行为保全
　　

起源于英美的“禁诉令”在SEP诉讼中的适用日益频繁。英美法院对“禁诉令”的颁布标准日趋灵活。法德法律中并无“禁诉令”的规定，两国法院对他国法院发布的“禁诉令”一般不予认可，并依据本国保全或禁令制度予以反制。不过，近年来德国法院在SEP诉讼中对中国企业采取极为严格的限制措施，甚至在中国企业未对相关SEP持有者提起任何诉讼时便向其发布了预防性的“反禁诉令”，其正当性值得探讨。
　　

中国多家企业在SEP国际诉讼中深受英美法院发布的“禁诉令”或法德法院采取的类似限制措施的影响。对于中国企业而言，规范对方当事人的诉讼行为、依法寻求中国法上的程序性救济是必然选择。
　　

在华为与康文森确认不侵害专利权及SEP许可纠纷案中，经华为申请，最高人民法院于2020年8月28日作出“禁诉令”性质行为保全裁定，责令康文森不得在该院就所涉案件作出终审判决前，申请临时执行德国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日作出的停止侵权的一审判决。最高人民法院在裁定中明确采取此类行为保全措施应当考虑如下5种因素，进行综合判断：（1）申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响；（2）关于采取行为保全措施是否确属必要；（3）申请人和被申请人相关利益的合理权衡；（4）采取行为保全措施是否会损害公共利益；（5）国际礼让因素的考虑。
　　

此案过后，先后有4家中国企业基于自身遭受SEP持有者的“专利劫持”行为，向中国法院申请了“禁执令”“禁诉令”或“禁新诉令”性质的行为保全措施，其中3家企业的申请得以支持，而一家企业的申请被法院驳回。从整体上看，中国法院在“禁诉令”性质行为保全实践上秉持了理性适度的原则。
　　

（三）对“专利劫持”与“反向劫持”的规制
　

在SEP许可条件谈判过程中，SEP持有者与标准实施者均负有善意磋商的义务，不得实施“专利劫持”或者“反向劫持”行为，否则受损害的一方有权寻求救济。中国法院在此方面进行了积极的探索。
　　

在华为与IDC许可纠纷中，华为以IDC滥用市场支配地位为由于2011年12月6日向深圳市中级人民法院提起诉讼。深圳市中级人民法院基于IDC与其他公司的相关许可费、交叉许可以及IDC相关诉讼情况，认定IDC存在过高定价和搭售两种滥用行为，故判令其停止侵权行为，赔偿华为经济损失。广东省高级人民法院维持深圳市中级人民法院作出的一审判决。SEP持有者被行政执法部门认定实施了滥用市场支配地位等垄断行为的，将要承担行政责任。例如，高通曾因过高定价、搭售等垄断行为，在2015年受到国家发展和改革委员会的处罚。
　　

在进行许可交易时，无论是SEP持有者还是标准实施者，均应当秉承FRAND原则，保护创新，有序竞争。在SEP许可条件谈判过程中，若标准实施者涉嫌实施了“反向劫持”行为，则SEP持有者可寻求司法救济。在北京知识产权法院受理的高通诉魅族确认不垄断纠纷案中，虽然当事人达成了全球和解而撤诉，法院并未对案件实体问题进行审理，但此案表明了该院受理旨在规制SEP“反向劫持”案件的条件，一般应包括：（1）一揽子SEP许可协商陷入僵局；（2）SEP持有者受到了难以弥补的损害；（3）谈判陷入僵局系因SEP实施者具有过错；（4）无须以SEP侵权之诉作为前置程序。此种诉讼类型在世界范围内尚不多见，表明了北京知识产权法院平等保护SEP持有者与标准实施者，督促双方履行FRAND义务的司法立场。

SEP全球治理的中国实践彰显其在此方面秉持的理念，即依法治理，去政治化；尊重FRAND原则，平衡保护当事人利益；制定相关规则，促进许可交易。
　　

（一）依法治理，去政治化
　　

当SEP持有者与标准实施者无法达成许可而发生纠纷时，争议本质属于商业争端，争议的解决需依法进行。发生在中国的SEP许可纠纷及相关争议，司法机关及行政执法部门均严格执行中国法律，平等维护当事人的权益，规范滥用专利权的垄断行为及“反向劫持”行为。实践表明，中国司法机关对相关产业发展、标准技术、专利权及其费率理解深入，能够对相关问题进行客观判断和裁决，而中国反垄断行政执法部门有能力判断企业是否利用SEP获得了垄断地位，并滥用了由此所形成的市场优势获取或者试图获取垄断利润。
　　

SEP全球治理应去政治化。虽然中国企业与域外企业进行SEP许可磋商或诉讼过程中，屡遭域外法院发布的“禁诉令”“反禁诉令”等措施的不利影响，但中国政府从未就相关问题要求与某国、某国际机构在世界贸易组织进行磋商。就SEP诉讼中国法院采取的“禁诉令”性质行为保全，欧盟认为中国的行动不符合《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），于2022年2月18要求在世贸组织进行磋商。这是欧盟在2021年7月首次就同样问题向WTO投诉中国后的第二次投诉。有专业人士对此进行了深刻分析，指出欧盟此举意图很明显，即老调重弹地指责中国司法不透明，希望通过施压促使中国放弃在许可费率上“权利争夺”，从而实现为欧盟企业谋利的目的。在SEP许可费用的确定方面，欧盟采取“企业起诉+政府施压+国际舆论指责”等多管齐下对中国施压。“禁诉令”作为英美法系创设的制度，此前被英美等国法院多次运用在SEP争议中，而德国采取类似措施的条件十分灵活，欧盟仅针对中国“禁诉令”性质行为保全措施质疑，显然以此为由压制中国在全球SEP治理体系中的话语权，是一种将商业纠纷政治化的表现。

（二）尊重FRAND原则，平衡保护当事人利益
　　

SEP持有者作出的FRAND承诺及由此形成的FRAND原则，不仅是确定SEP许可条件的商业规则，而且为SEP全球治理的基本准则。参照相关司法解释的规定，中国鼓励SEP持有者与标准实施者通过协商的方式达成许可条件；经充分协商仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据FRAND原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素确定许可条件。
　　

基于FRAND原则，SEP持有者及标准实施者在协商过程中均负有FRAND义务。SEP持有者应履行FRAND义务，一方面应积极、善意地磋商并向标准实施者披露必要的信息，另一方面不得滥用专利权，获取非法垄断利益。标准实施者承担的FRAND义务要求其遵循民法、合同法的相关规定，善意与SEP持有者进行磋商，不得基于非法目的延误、非诚信谈判，实施“反向劫持”行为。
　　

（三）明确相关规则，促进许可交易
　　

由于SEP许可谈判尚未形成明确的国际规则，SEP许可的可预见性以及透明度不高，加之侵犯SEP救济规则尚存争议，无助于促成FRAND许可条件的高效达成。例如，在侵犯SEP禁令救济方面，在过去15年间，美国法院认为作出了FRAND承诺的SEP持有者不存在用金钱无法弥补的损失，故在SEP侵权案件很少给予禁令救济。美国联邦贸易委员会在10年前便认为，尽管已有FRAND承诺，因标准实施者不得不实施已通过的标准，高昂的转换成本及禁令或排除令的威胁仍可能使专利持有者获得不合理的、对其有利的许可条款。在日本，普遍观点认为，若标准实施者愿意依据FRAND条款善意地获得许可，则SEP持有者享有的禁令救济请求权应受到一定的限制。
　　

在SEP禁令救济方面，英国、德国等欧洲国家所持观点不同于美日，似乎将禁令作为侵犯专利权诉讼中的必然救济措施。虽然英国、德国等欧洲国家本身对多数中国手机厂商相对而言或为小市场，但域外SEP持有者恰恰将在这些国家易于获得的禁令救济作为手段，以此撬动全球高额许可费率。在英德等国法院作出禁令的情形下，中国手机厂商被置于两难境地，其要么支付所涉产品全球销售的高额专利许可费，要么退出当地市场，致使前期投入化为乌有。
　　

人类行为不可避免地受规则指引。认识到禁令救济对SEP持有者与标准实施者之间的利益产生重大的影响，最高人民法院2016年制定的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定了法院责令停止实施推荐性国家、行业或者地方标准必要专利的适用要件。该适用要件本质上为SEP许可谈判当事人树立了行为规则。若SEP持有者、标准实施者在协商专利实施许可条件时，前者故意违反其在标准制定中承诺的FRAND许可义务，导致无法达成专利许可合同，且后者在协商中无明显过错的，则在侵权诉讼中SEP持有者请求停止标准实施行为的主张，法院一般不予支持。最高人民法院此项司法解释促使SEP持有者与标准实施者在许可条件磋商过程中均应履行负有的FRAND义务，善意磋商，从而有助于促成许可协议的达成。

由于SEP全球治理规则的不清，加之SEP许可缺少合理、公正的FRAND框架，SEP全球治理的发展与完善仍需各国共同努力。经过多年的实践，中国在SEP全球治理中已取得一定的经验。基于SEP全球治理的现状及各国在此方面工作动向，中国未来工作重点应当关注如下三个问题。
　　

（一）构建SEP许可谈判框架
　　

政府部门发布的SEP许可谈判框架，虽不具有法律效力，但将对专利持有者与标准实施者产生引领作用，促使双方更为高效地达成许可协议，减少不必要的争议与诉讼。近来，日本已公开其认可的谈判框架，而欧盟与英国已启动相关程序，亦有可能构建相应框架。
　　

2022年3月31日，日本经济产业省组织研究并发布《与标准必要专利许可相关的诚实谈判指南》。该指南旨在通过提高许可谈判的透明度和可预见性，营造适当交易环境。该指南设立一个包括日本专利在内的SEP许可谈判时权利人和标准实施者均应遵守的诚实谈判规则，明确许可谈判中的4个步骤，构建有利于全球SEP许可谈判的框架。
　　

欧盟于2022年2月14日发布了《知识产权-标准必要专利的新框架》的立法提案程序并公开征集意见，指出“专利持有者承诺以公平、合理和无歧视性的条款和条件将他们的标准必要专利许可给标准使用者。然而，一些标准使用者发现，标准必要专利许可制度不透明、不可预测或效率不高。本次立法提案程序旨在建立一个公平、平衡的许可框架，并可将立法和非立法行动相结合”。英国知识产权局于2021年12月7日发布了《标准必要专利与创新的征求意见函》，希望了解SEP生态系统（参与者、商业关系、基础设施以及法律和监管环境）是否高效运行并为所有相关实体实现适当的权利平衡，帮助评估是否需要政府干预。
　　

SEP许可关涉专利持有者与标准实施者之间的利益，双方应依据FRAND原则及商业惯例善意谈判。然而，此种谈判涉及复杂的技术问题及疑难的法律问题，故政府通过制定指南或提供服务的方式，将有助于促成许可协议的尽快达成。在2021年年底召开的一次国内学术研讨会上，与会的资深知识产权学者一致认为，为构建专利授权许可与实施的良性生态，国家知识产权部门、工业和信息化部门、市场监督管理部门等应该在专利权是否为标准技术所“必要”、SEP授权许可指南、专利许可费计算标准等方面提供相应的指导，引导行业健康发展。学者们建议的核心是政府有关部门研究并发布SEP授权许可指南，为许可相关方设立具有引导性的FRAND框架。专利是否为某技术标准必要性的判断、FRAND许可费率的确定也是FRAND框架中的重要组成。希望中国有关部门将一如既往地重视SEP工作，设计并发布符合中国法律、国际规则及商业惯例的FRAND框架。
　　

（二）加强对涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理
　　

SEP许可纠纷诉讼是当事人化解许可争议、确定许可条件的司法路径，加强对涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理对维护中国司法权威、平衡双方诉讼利益至关重要。最高人民法院在OPPO与夏普案已经明确了SEP全球许可纠纷中国法院的管辖权标准。目前，中国法院已经受理数起SEP全球许可纠纷案件。在有些案件中，作为被告的SEP持有者一方面在域外法院提起类似诉讼，另一方面利用中国民事诉讼的涉外送达、管辖权异议制度等有意拖延中国法院审理程序，导致中国法院审理程序滞后于域外平行诉讼。
　　

中国司法机关可进一步加强对包括管辖权异议在内的SEP许可纠纷案件的裁决，探索涉外民事诉讼域外送达制度改革，引导当事人在诉讼中遵循诚信原则，积极参与涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理，提高案件审理效率。发挥司法审判定分止争的功能，通过司法程序确定SEP许可条件，使SEP持有者获得合理回报，标准技术得以广泛实施和应用，推动形成健康可持续的标准技术许可生态。
　　

（三）强化对滥用标准必要专利的反垄断规制
　　

SEP持有者在其专利许可相关市场具有支配地位是一种共识。SEP持有者实施搭售、过高定价等滥用专利权的行为，不仅损害了标准实施者的利益，而且排除、限制市场竞争，从而违反了反垄断法的规定，应受到相应规制。
　　

国务院2021年12月14日印发的《“十四五”市场监管现代化规划》指出要提高竞争执法水平，包括“健全垄断和不正当竞争行为定期研判制度，增强监管及时性和针对性。完善反垄断和反不正当竞争执法法律分析制度，强化重大案件经济学分析，实现科学监管、精准监管。加强竞争监管与知识产权保护衔接协调，强化对滥用标准必要专利的反垄断规制”。强化对SEP滥用行为的反垄断规制，将促进SEP持有者善意、积极地履行FRAND义务，有助于促进许可协议的达成。

中国已卓有成效地参与了SEP全球治理，无论在裁决许可费率、反垄断还是确定全球许可条件司法管辖权方面均作出符合中国法律、遵循国际规则和借鉴域外经验的裁判，并始终秉持依法审慎的理念和态度。中国法院始终依法裁决SEP许可条件案件及“禁诉令”式行为保全等相关程序性事项，从未将法律问题政治化。在未来SEP全球治理方面，中国应通过构建SEP许可谈判框架、加强对SEP许可纠纷案件的审理、强化对滥用SEP的反垄断规制，积极参与SEP全球治理的国际合作，为推动相关规则的发展与融合，继续贡献中国智慧与中国方案。

稿件来源：法治日报（ 2022年5月18日第9版，5月25日第9版 ）