赵嘉祥（1945.12-2022.4），原国家知识产权局专利复审委员会外观设计申诉处处长，专利局第一批外观设计领域审查员。在2015年复审委成立30周年之际，赵老师撰写了“回忆第一个口审庭的建立与一件食品外观设计的复审决定”的文章，收录在建委纪念文集《委娓道来》。今日再次推送这篇文章和一篇学生对恩师的缅怀文章，来纪念赵老师。在全面开启知识产权强国建设新征程中，复审人将继承并发扬老一辈复审人的精神，兢兢业业，努力工作！
赵嘉祥，学习工艺美术染织设计专业，1981年调入中国专利局，筹建专利制度，1984年派到日本特许厅学习意匠审查，1985年调入专利复审委员会，1986年被任命为第一批专职复审委员，为综合处副处长，1994年外观设计申诉处成立并担任处长，2004年受聘为华东政法学院客座教授，2005年为副部级审查研究员，参加过《审查指南》的修改工作。
据不完全统计，共主审或主持审理了2400多件外观设计无效宣告和复审请求案件，并主审了我国历史上第一件无效案件。
曾经对日本、德国、韩国的外观设计专利的审查制度进行过学习调研，并先后撰写过30多篇文章，编著过《外观设计复审与无效案例》和《外观设计专利代理申请》等书籍。
曾经担任中华全国专利代理人协会外观设计学术委员会主任和知识产权研究会知识产权司法鉴定人员。
《回忆第一个口审庭的建立与一件食品外观设计的复审决定》我原本是学工艺美术设计专业的。北京艺术设计学院的前身是北京工艺美术学校，我是在那里毕业的。1981年1月份，我进入了中国专利局，就是为了做外观设计方面的专利审查员而来的。一到专利局，领导就明确这一点——将来是做外观设计审查的，我开始体会到，当你走进专利审查的大门之际，也就是要放弃原来的专业设计工作之时。所有的审查员都一样，从事专利审查工作就要放弃科研工作、放弃设计工作。为了国家的利益，这种放弃是值得的，这项工作是一项开拓性的工作，必须要有人投入进来，作出自我牺牲。我过去在做设计工作时，每年都有很多的图案作品。有了专业设计的基础知识，做审查工作就比较容易入门了。回忆刚到中国专利局工作时，当时我在北京工人体育场24看台外圈宾馆办公，工作就是筹备建立专利制度。《专利法》通过以后，我就开始做外观设计的初步审查的筹建工作，那时负责这一工作的部门叫审查一处。1984年9月初，受中国专利局派遣，我第一次出国，到日本学习、考察，第一次体验了如何对工业品外观设计进行审查。这是我从一个专业设计人员到专利审查员迈出的第一步，也看到了专利审查的重要性。从那时候开始，我就为做一个合格的外观设计的初步审查员努力工作。没想到仅做了不到半年，局里就决定把我调入专利复审委员会。我当时还不太愿意去。沈尧曾副局长找我谈，说要把好后面复审和无效两道关，这两项工作非常重要，局里认为你最合适。我考虑了领导对我的希望，就无条件地服从了局里的安排。1985年夏季到了专利复审委员会之后，我就一直没有离开过，一干就是20年。应该说，这必须要有一种持之以恒的精神，否则可能会被吸引到别的地方去了。这20年我一直没有离开过外观设计复审、无效的审查工作，一直没有离开过外观设计申诉处。从1994年专利复审委员会成立了“外观设计申诉处”，据不完全统计，我共主审或主持审理了2400多件外观设计专利权无效宣告请求案件和复审案件。现在每当看到专利复审委员会外观处所作出无效宣告的决定时，还能看“本专利”和“在先设计”的附图，再结合文字的描述，能够让读者看懂弄清楚，什么地方相同，什么地方实质相同。但是在1997年之前，《审查指南》根本没有要求在外观设计决定中要公开本专利和在先设计的附图。请想想看，如果没有附图，会是什么感受，有人说，“这决定就像看天书一样，一点看不懂，看了也白看”。听到了上述反映，我汇报给委领导，经认真的讨论后认为，由于在无效宣告决定中，对外观设计的形状、图案、色彩这三大视觉上的要素用文字来描述是很困难的事情，因此在委领导的指导下，为了使外观设计复审和无效决定便于当事人和公众理解，于1997年7月10日专利复审委员会发出了第9号文件，作出了关于在外观设计无效宣告请求审查中增加附图的决定。其中第二条为：“凡在外观设计复审和无效决定中涉及专利法第二十三条所述的相同、相近似的外观的判断时，可以在决定书中增加附图1和附图2。附图1应为本专利外观设计的图片或照片；附图2应为本决定所引用的对比文件的图片或照片。附图视为决定书的一部分。凡增加附图的决定，合议组应作出增加附图的意见并写入合议记录中。”现在很多的代理人和无效宣告双方当事人，大都要到专利复审委员会去参加口头审查。口头审理庭大约有十来个庭，有大庭有小庭，参加口头审理者要遵守口头审理庭的规定，要进行安检，大庭都配备录音、话筒、投影设备。口头审理庭整体风格如法院的审判庭，充分的体现行政执法的威严。可是想当初，专利复审委员会在初期审查时根本没有口头审理，都是书面审理。随着审查工作的发展，深深感到书面审查往往有些事实难以搞清楚，证人怎样作证都是问题，况且时间还长。访问德国专利局、日本特许厅时，看到人家都有很像样的口头审理庭。开始时，专利复审委员会的各处室要对某案进行口头审理的话，只能找长条的桌子、椅子，在会议室临时摆放口头审理的审查员席位、双方当事人席位。随着案件越来越多，口头审理也在增多，觉得有必要设立比较正式的口头审理庭。当时我在综合处任副处长，在委领导的指导下，责成我设计专利复审委员会第一口头审理庭，于是着手重新装饰大会议室。我曾经到北京市中级人民法院参观了司法审判庭，据此设计了口头审理台、桌、椅、标牌等。并根据用途向家具厂的师傅咨询，严格的推敲审判台的高度和摆放要求，最终确定了审判庭的桌椅的规格。家具厂送货时，我高兴地和他们一块往楼上搬桌椅，虽然出了一身汗，但心里有说不出的高兴，当看着整齐威严的口头审理庭又树立了国旗，心中产生了对专利审查工作无限崇敬，决心做好第一代专利审查员。建设第一个口头审理庭时，专利复审委员会也开始统一审查员的口头审理着装，在北京红都定制了第一套口头审理服。二、将食品外观设计纳入专利法保护客体的一件复审决定最近，我在网上翻阅《外观设计公报》时看到第一大类“食品”，便认真地逐件看着公告的图片，在这类“食品”外观设计中有蛋糕、面包、巧克力、糖果、茶饼、速冻食品、鱼豆腐等。当看到这些图片时，脑海中的无限沉思将我带回了28年前关于食品外观设计是否受专利法保护的争议之中。1986年11月22日，林瑞峰针对所申请的名称为“运动糖”的外观设计被审查部门驳回一事，向专利复审委员会提出复审请求，其理由如下。（1）本专利申请要求保护的是一种糖果的造型和色彩，而不是糖果的成分、构造，以“食品不授予专利”驳回本申请，理由是不充分的。（2）本专利申请是根据中华人民共和国专利局1985年1月22日编写的《专利申请须知》申报的，该书第27页第17〜20行明确写着：“对专利法第二十五条的七项内容……属于食品、饮料和调味品的包装或造型也能得到专利保护。”如果这段文字是不对的，中华人民共和国专利局应该严肃认真地加以更正，既然中华人民共和国专利局从来没有更正过，应该认为它是有效的，否则，怎么能维护中华人民共和国专利局的威信和专利代理机构的信誉？（3）本专利申请“运动糖”申报专利后已投放市场，由于配料科学、考究，造型和包装新颖、美观，受到顾客赞扬，在沈阳、上海、深圳都供不应求。因此，也出现了仿制现象，他们模仿的正是“运动糖”的造型、色彩和包装，以欺骗顾客，争夺“运动糖”的市场，所以，如果这一专利申请被驳回，仿制者粗制滥造的产品将会破坏这一名牌糖果的信誉，使发明人精心设计的优秀产品付之东流，使群众利益受到损害，这绝不是《专利法》第二十五条的原意。1987年11月30日，由西班牙的思里克·伯纳特·方特拉多萨针对所申请的名称为“棒糖”的外观设计被审查部门驳回一事向专利复审委员会提出了复审请求，其理由如下。（1）通过对《专利法》第二十五条的分析和研究，认为审查员所引以为据的《专利法》第二十五条不适用与外观设计专利申请，也就是说第二十五条中所说的专利权并不包含外观设计专利权，该条中所说的专利权是指发明专利权。因而，不应以此驳回该申请。（2）食品类产品的发明和食品的外观设计具有完全不同的内涵。产品发明涉及产品的实质特点和实质内容，而产品的外观设计涉及应用于产品上的形状、图案、色彩以及它们的结合。食品类产品本身的发明并不包含食品的外观设计。这样，不授予食品本身的发明专利权并不意味着不授予食品外观设计专利权。（3）授予食品外观设计专利权也不会产生人们担心授予食品本身发明专利权可能造成的那些不良后果。（4）发展我国的食品工业，促进食品工业上的发明创造并保护食品工业的发明创造，这是符合《专利法》旨在实行的目的。《专利法》第二十五条通过授予食品生产方法专利权来达到促进食品工业的发展同时避免授予食品本身发明专利权产生不良后果。授予食品外观设计专利权不仅不会造成不良的后果和给人们带来威胁。反之，它会促进我国食品工业的发展，使人们在享受食品本身的同时还能得到美的享受。因此，它是符合中国专利法的原则的，同时也是符合《专利法》第二十五条的基本精神的。它同授予食品生产方法专利权一样都有利于食品工业的发展。由此，不应限制食品外观设计获得外观设计专利权。依据专利复审委员会复审审查程序的规定，就上述两案请求人提出的复审请求理由转送原驳回的审查部门进行前置审查。所谓前置审查按照2010年《专利审查指南》规定，即“专利复审委员会应当将经形式审查合格的复审请求书（包括附具的证明文件和修改后的申请文件）连同案卷一并作出驳回决定的原审查部门进行前置审查。原审查部门应当提出前置审查意见，作出前置审查意见书。除特殊情况外，前置审查应当在收到案卷后一个月内完成”。（2）复审请求人提交的申请文件修改文本克服了申请中存在的缺陷，同意在修改文本的基础上撤销驳回决定。（3）复审请求人陈述的意见和提交的申请文件修改文本不足以使驳回决定被撤销，因而坚持驳回决定。“前置审查意见”于规定的时间转回专利复审委员会，原审查部门坚持原驳回决定。以“运动糖”复审案为例，其理由如下。根据《专利法》第二十五条第四款的规定对“食品、饮料和调味品”不授予专利权，另据国家知识产权局法律事务部对该项规定的补充说明，即“对食品、药品不授予专利权，包括不授予外观设计专利权”。我们认为，本件申请的内容系食品的外观设计，应维持对该项申请于1986年9月10日作出的驳回决定。代理人徐某于1986年11月22日递交的《复审请求书》关于请求复审的理由中引用了《专利申请须知》第27页中的一段话，即“属于食品、饮料和调味品的包装或造型也能得到专利保护”。对此，我们认为该《专利申请须知》不可以作为法律依据，凡《专利申请须知》中与《专利法》或《专利法实施细则》有出入之处，均应以《专利法》和《专利法实施细则》为准。在上述“前置审查意见书”中附有专利局法律事务部给审查部门的书面说明，其原意是：“根据《专利法》第二十五条的规定对食品和药品不授予专利权，包括不授予外观设计专利权。”依据专利复审委员会的程序规定两案分别成立了合议组，进入复审审查，我先后担当了两个复审请求案的主审员。通过多次反复的翻阅案卷，仔细考虑请求人的复审理由，发现审查部门驳回两案的理由是一样的。以“运动糖”为例，其具体驳回理由是：“根据《专利法》第二十五条第四款规定：食品、饮料和调味品均不授予专利权。所以，您的外观设计专利申请‘运动糖’予以驳回”。反复思考，从《专利法》第二十五条的规定看对人食用的“食品、饮料和调味品不授予专利权”，这是从国家的政策考虑不给专利权保护的发明创造，其中最重要的理由就是因为这些产品是人民日常生活中不可缺少的，如果授予了专利权将会导致专利权人把作出的发明创造的投资和利润都提高加在价格之中并垄断、独占市场，影响人民的生活和需求。当然在《专利法》第二十五条中规定应该限于“食品”的本身，至于制造这些产品的方法则不属于规定之中，可以授予专利权，那么，对于创新食品的外观设计能不能授权，它能导致权利人的垄断，从而危害人民的生活吗？食品不授予专利权究竟是什么内容？食品外观设计有什么内涵？左思右想和同处室人商量，我自始至终坚持认为对食品的外观设计是打造多种多样的形状、丰富多彩的色彩，这样的食品无疑会给人们生活增加无限乐趣，是可以授予外观设计专利权的，应当属于外观设计的保护客体，不会因权利人独占而使国人的生活受到危害。1987年2月“运动糖”的复审案合议组（组长：尹新天，主审员：赵嘉祥，参审：赵春山）进行了首次合议，产生了两种意见。第一种意见认为应坚持原驳回决定。其理由是《专利法》第二十五条中不授予专利权包括产品的外观设计。第二种意见认为可以授予外观设计专利权，须报请专利复审委员会主任批准。1987年3月专利复审委员会召开了合议组扩大会议，有14人参加了讨论，最终得出以下四点意见：（1）和外观设计审查部门就食品的外观设计保护的想法交换意见；（2）了解国外对食品一类产品外观设计具体申请如何处理；（3）走访法制委员会及法律专家；（4）最后再由合议组对上述两案合议。带着思考和信心，我首先查阅了国际上对相关问题的处理，从检索中看到日本的意匠公报中对巧克力、冰激凌、糕点、豆沙馅的馒头的外观设计都属于保护的客体，授予权利。美国、德国也是如此。国外的案例只能供我们参考，到底“食品”的外观设计在中国能否成为专利保护的客体？怀着这样的疑问，我们走访了当时的轻工业部食品局，对食品外观设计的保护问题进行了座谈。食品局的负责同志明确表示：“食品和美术结合在一起，这样的新设计应当受到法律的保护，当前食品存在的问题是仿制名优食品，各种添加剂严重超量和仿冒名优食品的包装。”在进一步商讨有关食品的外观设计能否造成垄断食品这一问题时，食品局的同志明确表示不会造成垄断，理由是：设计食品的形状、图案是多种多样的。另外，我们还走访了北京市益利食品厂，了解了“金环牌”巧克力被仿冒的情况等。1987年6月中旬专利复审委员会本案合议组主审员参加法律部召开的座谈通气会，关于是否给食品、药品外观设计专利权等问题。该部门已于6月初将围绕着授权和不授权两种意见上报局领导，法律部门明确倾向不授予食品外观设计专利权，其理由如下。（1）我国《专利法》是三种专利的集合体，因此，凡是未作明文区分的，则每一条款的规定对发明、实用新型和外观设计均适用。结合《专利法》第二条、第三条的定义及说明，可推出《专利法》第二十五条包括了不授予食品、药品外观设计的专利权。（2）在以往的宣传中，已经定论对食品、药品的外形不授予专利权，现再改变，前后解释不一影响太大。（3）给食品、药品授予外观设计专利权虽不会造成危害，但由于“先入为主”消费心理的影响，在药品方面仍会形成对新产特殊药的变相垄断。（4）如果要授予专利权，则必须在法律解释上合乎逻辑，令人信服，但目前很难做到给食品、药品授予外观设计专利权的合情合理的法律解释。另外，在征询了审查一部外观设计室和专利复审委员会有关同志的意见，他们均倾向于对食品、药品开放专利权。1988年2月，专利复审委员会副主任委员廖德荣、赵元果联名向局领导就食品外观设计应予保护等三个有争议的问题写了材料，请求阅示、指正。1988年3月2日，赵元果副主任将合议组了解保护食品外观设计的实质情况以及走访轻工业部食品局、北京市益利食品厂的调查报告和我整理的对保护食品外观设计意见报送了局领导。1988年3月10日，赵元果副主任向局领导报送的“食品外观设计应予保护的专题材料”，为了更清楚的说明又整理了一份依据，时任中国专利局局长黄坤益就第一部《专利法》在人大常委会表决通过前曾受国务院的委托就《中华人民共和国专利法（草案）》所作的说明中就关于专利保护的对象中说：“……考虑到我国当前的科学技术和工业发展水平不高，加上实行专利制度还缺乏经验，草案对保护的技术领域的限制较严，这是大多数发展中国家的做法。我们准备在实施一段时间取得经验以后，再逐步放宽。目前暂不给予专利保护的主要是某些新物质，如药品、食品和各种化学合成物质的新品种，还包括不适于专利保护的动物和植物新品种等。这是因为这些物质对人民生活、保健及加工工业的影响很深、很广，如给予专利权保护，搞不好容易束缚手脚，但对生产这些物质的新方法包括新的化学配方，仍可授予专利权，以有利于进行技术改造及从国外引进新技术。”由此可以清楚地了解，从当初立法的初衷看，对食品、药品所不给予专利保护的是其新物质本身，对于食品的外观设计不包含其中。对于食品的外观设计能否授予专利权，当时，国家知识产权局出现了两种意见，一种说可以授权，另一种说不能授权。这两种意见在《专利法》中都可以找到根据，原因是立法有缺陷。最后，为了解决实际上的分歧，维护专利局对外的信誉，决定可以对食品外观设计授予专利权。于是，专利复审委员会对前述两案于1988年5月12日和1988年5月27日分别在复审决定中写道：“经对上述复审请求案合议审理，认为《专利法》第二十五条第四款所说的食品，是指食品这种物质本身，而不包括食品的外观设计，因此撤销了专利局审查一部对该案的驳回决定，继续依法进行审批程序。”当手中拿着将要发出的复审决定书，深深地感到实事求是还原外观设计保护的客体实属不易，应当说也是得到了赵元果副主任有利的支持，同时，也体会到自己肩负着一种无形的责任。
11011502003002