摘要：先用权是专利法和商业秘密法的交叉点，它承载着三重相竞争的利益：先用权人继续实施发明的利益、专利权人获得有限的排他权以收回科研投入成本和获取利润的利益、传播发明和鼓励创新的公共利益。我国专利法应当对先用权获取要件、先用权范围和先用权的转让等规定进行修改，以实现这三种利益的平衡以体现法律的公平效率理念。
关键词：先用权 专利权 公共利益
专利权虽源于国家授权，但仍属私权范畴，其并非不受任何限制，先用权就是对专利权的一种限制。许多国家专利法规定了先用权制度，但具体内容不尽相同。我国于2008年12月27日第三次修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第69条第2款规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。”此即先用权规定。深入研究先用权，对理解整个专利制度具有重大意义。
一、先用权制度的价值预设和利益平衡
（一）先用权的创设体现了法律的公平理念，实现了商业秘密权人和专利权人之间的利益平衡
世界上许多国家规定了先用权制度。[1]美国先前仅仅授予商业方法专利以先用权，2001年9月16日美国总统奥巴马签署《美国发明法》（The America Invents Act，简称AIA），其重大改革就是将先发明原则改为先申请原则并将先用权制度适用范围从商业方法专利扩大到所有专利。[2]先用权是专利法和商业秘密法的交叉点，它实现了商业秘密权人和专利权人之间的利益平衡。当一项发明产生后，发明人可以选择商业秘密权或专利权对该发明进行保护。一方面，发明人申请专利后，对专利享有合法的垄断权，但专利申请过程繁杂、专利维持成本较高，且发明被公布后，专利权人面临发明被他人实施的风险。由于专利侵权行为常常不易被发现，[3]即使专利侵权行为被发现，专利权人也未必能得到充足有效的救济，一些发明人权衡利弊，采用商业秘密方式保护自己的发明。这种保护模式在某种程度上防止了其他商业竞争者模仿发明人的发明创造，保证了发明人的竞争优势，但当其他人做出相同的发明并申请专利时，前发明人不仅因发明创造的公开而丧失其商业秘密权，而且面临被控专利侵权的诉讼风险，如果法律将此种使用行为定性为侵权行为，责令其停止侵权，则行为人前期的投资将得不到应有回报，企业人员的就业和市场的稳定性也将受到影响。显然，这不符合法律的公平原则，[4]因此，专利法规定了先用权制度，以保护前发明人的投资，维护法律公平正义的理念。另一方面，对专利权人而言，专利的首要价值是授权专利权人禁止他人行使专利。一般而言，任何这一权利的例外，均可能降低专利法对专利权人的价值，破坏专利制度的目标。但在某些情况下，当例外不显著影响专利权人利益并能实现专利制度的其它目标（先用权鼓励能够申请专利但实际没有申请专利的发明创造的开发和利用，在某种程度上促进了公共利益）时，这一例外应当是合理且被允许的。先用权不是一种积极的权利，它仅仅是对侵权诉讼的一种抗辩，且先用权在实际侵权诉讼中较少被认可，[5]因而不致显著影响专利权人利益，同时它能够促进公共利益。所以，先用权这一例外是合理的，它实现了商业秘密权人和专利权人之间的利益平衡。
（二）先用权制度的内容体现了法律的效率理念，实现了私人利益和公共利益之间的平衡
专利法的终极目标是社会公共利益，它在规范因科技而产生的各种民事法律关系的同时，也承载着促进国家科技进步从而增进公共利益的使命。我国《专利法》第1条开宗明义地指出：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”美国最高法院在经典判例Mazer v． Stein中对此宗旨也有精彩的解释：“授权国会可以赋予专利权和版权的条款背后的经济学原理是，深信它是通过科学和有用技术领域的作者和发明家的才智提高公共福利的最佳方式”。[6]先用权在某种程度上加强了对商业秘密权的后续保护，间接鼓励了发明创造人选择商业秘密权而非专利权来保护其发明创造，这不利于发明创造的公开和传播，延缓了技术发展速度，因此违背了”促进科技进步和经济社会发展”的立法目的。为了防止这种不利后果，专利法通常从以下二角度对先用权进行限制：其一对先用权的获取进行限制，其二对先用权的行使（包括先用权的行使范围和先用权的转让[7]）进行限制。先用权权利限制牵动多重主体利益，如何找到恰当的平衡点？这是一大难点。太易获取或范围过宽的先用权将削弱专利权人的排他性权利，进而减低发明创造人向公众公布专利的动力。太难获取或范围太窄的先用权则不能保护商业秘密权人的利益。立法者必须对如下问题作出明确判断：商业秘密保护程度的加强，是否将对发明创造人选择采用专利法保护发明创造产生不利影响？如果先用权事实上鼓励发明创造人采用商业秘密而非专利保护自己的发明，那么先用权制度则是不科学的。如果先用权制度仅仅是加强商业秘密保护而没有鼓励发明创造人选择商业秘密而非专利保护自己的利益，则先用权制度是科学的。
二、各国先用权制度实现利益平衡的路径
关于先用权，世界知识产权组织（WIPO）主持制定的对巴黎公约中有关专利部分的补充条约草案曾提出二种方案，后来决定在条约中不写入关于先用权的任何条款而将此问题留给各成员方处理。[8]《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS协议》）也未对先用权作出具体规定。为了实现公共利益，各成员自由对先用权的获取和行使施加限制。下文将对一些国家的先用权制度进行具体分析。
（一）对先用权获取的限制
通常而言，先用权的获取必须满足特定的主体要件、行为要件、时间要件和地点要件。
1．主体要件。主体要件涉及谁是先用权主体以及先用权主体的善意问题。[9]先用权主体仅仅包括先发明人还是包括先发明人和其他人？各国对此规定不尽一致。如《英国专利法》第64条（2）规定：先用权可转让或继承，可由先发明人的商业合伙人享有。如果享有先用权的企业发生分立，先用权可由分立后企业享有。[10]2011年《美国发明法》（AIA）第273（e）（1）（A）条规定：先用权抗辩由先发明人宣称，也可由与先发明人有控制、被控制和与此人有共同控制关系的人宣称。[11]《俄罗斯联邦专利法》第12（1）条规定：任何自然人或法人在发明、实用新型、工业品外观设计的优先权日前独立地在俄罗斯联邦境内善意地使用他人所创造的相同的解决方案，或为此已经做好必要准备的，在不扩大这种使用范围的情况下继续保留无偿使用的权利。此规定将先用权主体限制于先发明人。[12]
多数国家规定了先用权主体的善意原则，但具体规定方式有所不同。有些国家如英国、俄罗斯和法国采用概括式规定，如《法国知识产权法典》第L613－7条规定，在专利申请前，或优先权申请前，在本法有效的领土内，任何人如已善意据有（in good faith，in possession of the invention）作为专利对象的发明，有权以本人名义实施该发明。[13]英国和俄罗斯专利法也强调先用权人必须具备主观善意（in good faith）。有些国家采用列举式规定，如《澳大利亚专利法》第119（3）条规定，从专利权人或专利权人之前的权利人处获知技术者不能享有先用权，除非专利权人同意。[14]美国采用概括加列举式，《美国发明法》（AIA）第273（a）（1）条规定先用权人必须具备主观善意（acting in good faith），其273（e）（2）则规定：从专利权人或与专利权人有密切关系之人处获得技术者，不能获得先用权。关于先用权主体的善意原则，还有一个与“不丧失新颖性的公开”相关的小问题。依《巴黎公约》第11条，很多国家专利法规定了“不丧失新颖性的公开”。[15]假设甲通过这种公开行为获知了技术内容，并在发明人申请日/优先权日之前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，则甲是否应当享有先用权呢？各国法律无明确规定，但有学者[16]认为甲不应获得先用权。因为“不丧失新颖性的公开”条款的立法目的是鼓励发明人尽早公开其发明，假设法律授予甲先用权，则发明人利益将受到损害，基于市场人的自利性，他将不选择采用此方式公开其发明，这显然违背了立法者的意图。笔者赞同此观点，并认为：因“不丧失新颖性的公开”而获知技术并制造使用技术者，属于“从专利权人或与专利权人有密切关系之人处获得技术者”，不能获得先用权。
总体而论，关于先用权主体要件，笔者认为，先用权人不应当仅仅限于先发明人。因为先发明人可能是个人，也可能是学校等科研机构，这些主体通常不愿意或者不擅长实施商业活动。如果将先用权人仅仅限于先发明人，则个人、学校和科研机构这些权利人常常难以满足下述先用权的行为要件，从而最终不能获得先用权，这不利于专利法鼓励发明创造的立法目的。而且，即使先发明人是有能力实施发明创造的经营主体，此经营主体亦面临瞬息万变的市场环境，因此，从发明创造的构思到发明创造的实施过程，经营主体可能会发生合并、分立、破产和改变经营范围等诸多事宜，将先用权人仅仅限于先发明人，不符合市场运行的客观环境。因此笔者认为，先用权人主体资格可转让或继承。同时笔者认为，先用权人必须具备主观善意，采用概括+列举方式规定“主观善意”是最好的立法模式，它兼具具体化特征与周延性特征，在实施上既有可操作性又有一定的灵活性。
2．行为要件。关于先用权行为要件，各国规定不同。有些国家采用“占有”（possession）标准，有些国家采用“使用”（use）标准，还有一些国家采用“占有或使用”标准。具体而论，法国采用“占有”标准（in possession of the invention），《加拿大专利法》采用“使用”标准：在专利申请日前，已经购买、制造和获取专利产品者，有权使用或销售该专利产品（第56（1）条），[17]更多国家如英国、澳大利亚、日本、德国和俄罗斯等采用“占有”或“使用”标准。如英国规定：先用权的行为要件为“使用”（act）或“作严肃有效的准备”（makes effective and serious preparations），[18]澳大利亚规定：先用权的行为要件为“正开发”（was exploiting）或“已经通过合同或其它方式为开发采取具体明确措施”（had taken definite steps（contractually or otherwise）to exploit），[19]日本规定：先用权的行为要件为“从事实施该发明的事业或准备从事实施该发明的事业”，[20]德国规定：先用权的行为要件为“已经开始使用”（had already begun to use）或“已经作好必需安排”（had made the necessary arrangements），[21]俄罗斯规定：先用权的行为要件为“已经构想出”（had conceived）或“正使用”（was using）。[22]此外，不同国家对“占有”（possession）的具体要求并不完全相同。如英国专利法要求“严肃有效的准备”（effective and serious preparations），仅仅拥有而无积极加工行为或商业化行为，不能被认定为构成先用权。德国有一个较易达到的“占有”标准：先用权人仅需知道这项发明并且有商业开发这项发明的主观意志，这和多数国家规定有所不同。按多数国家的规定，先用权须已经完成实验阶段并且正进入开始制造产品阶段或至少已经开始为制造产品等商业活动作出实质性准备，并认为，研究阶段的投入成本不能收回，是企业应当承受的投资风险，企业不应该料想获得补偿。如何判定“实质性准备”？虽然各行各业差别很大，但通常均会考虑以下因素：1．资金成本；2．完成准备所花费的时间成本；3．准备的复杂性；4．先用权人的勤勉程度。先用权人有义务举证这些因素。[23]
关于先用权行为要件，笔者赞同“占有或使用”标准。笔者认为，先发明人只要能证明自己为发明创造的实施进行了一定程度的准备行为，就应当具备先用权的行为要件。这种立法模式有利于鼓励先发明人对科研的投资。毕竟，很多重大研发活动是耗时耗力的，“一种新药上市一般需要10亿美元和平均15年的研发时间”，[24]苹果公司2010年正式发布的平板电脑iPad于2003年左右便已经开始研发。[25]如果专利法以“使用”作标准，很可能导致企业前期巨大的研发投入变得毫无意义，这对先发明人是不公平的，也不利于鼓励企业创新。
还有一个需要注意的问题，即先用权行为的延续性。有学者认为，先用权使用行为必须具有延续性，即使先用权人在申请日/优先权日前已经使用此技术或为使用此技术作好必要准备，但除非该行为持续到申请日或优先权日之时，否则先用权将不复存在。[26]笔者认为，专利法应当规定：“申请日/优先权日之前的先用权行为必须具有延续性，任何抛弃、中止行为将不产生先用权。”这有助于发明人积极实施其发明，使公众尽早享有因该技术实施所产生的福利。
3．时间要件。对大多数国家而言，先用权使用行为必须早于申请日或优先权日（有优先权日时）。如英国和法国等。但德国和美国的规定有所不同，《德国专利法》第12（2）条规定：“当专利权人被授予优先权时，先用权时间以优先权日而不是以实际申请日为准。但是，此条不适用于在先用权方面与德国没有互惠国待遇关系的国家之国民。”因此，上述国家的国民的先用权日以在德国的实际申请日为准。《美国发明法》（AIA）第273（a）（2）条规定：“构成先用权抗辩的商业使用行为发生日期必须比以下二者较早日期至少早一年：（A）发明的有效申请日期；或（B）所述发明以本法102（b）规定的现有技术例外的方式向公众公布的日期。（指技术在正式申请之日前一年内由发明人、共同发明人或直接间接地从发明人、共同发明人处获知此项技术的其他人公开）。”[27]
关于先用权时间要件，笔者赞同德国观点，即先用权使用行为必须早于申请日或优先权日（有优先权日时）。但对于和本国没有互惠国待遇关系的国家的国民，则以实际申请日为准，这既符合对等原则，有效维护了本国尊严，又为本国国民获得优先权提供了更多的时间。
4．地点要件。多数国家均规定，先用权行为必须发生在本国疆域内，发生在外国的行为不构成先用权。但《法国知识产权法典》[28]的规定有所不同：引发先用权的行为可以发生在法属波利尼西亚、瓦利斯和富图纳群岛。[29]“本国疆域内”这一规定之目的是为了增强先用权的可预知性，使专利权人权利边界更为确定，它没有违背巴黎公约的国民待遇原则。当然，这在特殊情况下也可能导致不公平结果，如发生在中越边界的行为将构成先用权的地点要件，而与前一行为地点不远的、发生在越南境内的行为则不构成先用权的地点要件。
笔者认为，先用权行为应当发生在本国疆域内。这符合在本国申请专利的专利权人的预期，维护了该专利权人在本国的利益。
（二）对先用权行使的限制
对先用权行使的限制，各国具体规定不尽一致，但均包括对先用权行使范围的限制和对先用权转让的限制。
1．对先用权行使范围的限制关于先用权行使范围，各国规定有所差异。
一些国家要求先用权行使范围与引起先用权的先前活动的范围相称。如《俄罗斯联邦专利法》第12条规定“先用权范围不能扩大”；《巴西专利法》第45条规定：“先用权人可依在申请日之前产生的相同的方式和条件行使权利”；[30]澳大利亚、加拿大和我国也采用此种规定。
一些国家提供较宽的先用权行使范围，其先用权延伸至任何相同或不同的行为。如《日本专利法》第79条规定“在其实施或者准备实施发明及事业目的范围内，对于该专利技术拥有实施权”。日本学者纹谷畅男认为：先用权的效力范围应以已实施的发明范围和先用权人的事业目的范围为限。事业目的范围应以企业章程规定的目的为准，只要事业相同，先用权人可以扩大设备。[31]又如《美国发明法》（AIA）第273（e）（3）条规定：“先用权抗辩……仅仅延伸到符合商业使用的特定主题（subject matter）。此外，它可在原有数量和规模上有所扩张，还可对原技术主题有所改进，只要该改进技术主题没有侵犯其它特定专利权”。一般而言，一项专利申请中往往包含若干项技术方案，而先用权人的“技术主题”可能仅与其中的一项技术方案相同。例如一项专利申请的独立权利要求含有特征a、b、c，而从属权利要求分别是技术特征为a、b、c、d和技术特征为a、b、c、e的两个技术方案。假设先用权人在专利申请日前已经实施或准备实施的技术方案为a、b、c、d，在此情形下，先用权人在他人提交专利申请后的实施范围应限定为该技术方案（技术特征为a、b、c、d），先用权人可以扩张该技术方案的生产规模，也可针对该技术方案进行改进，但改进方案不能是技术特征为a、b、c、e的技术方案。法国和英国也规定了较宽的先用权范围。
还有一些国家则规定了较窄的先用权行使范围。如《德国专利法》第12（1）条规定：“先用权人有权为了经营的需要在自己和他人工厂使用上述专利技术”，也就是说，先用权人权利范围不包括和先用权人经营范围无关的商业使用。
笔者认为专利法应当提供较宽的先用权行使范围。许多产品生产是从试制到投产、从小批量生产到大规模生产的，企业成长是从小到大、逐步扩大经营的过程，将先用权范围限于引起先用权的先前活动的范围或将先用权范围规定得过窄，既不符合先用权人的预期，也不符合企业和市场运行规律。
2．对先用权转让的限制
关于先用权的转让，各国专利法有以下几种立场：A允许转让；B允许同企业一起转让；C允许同企业或生产线一起转让；D不允许转让。
《澳大利亚专利法》第119（4）条规定，先用权可以转让。《澳大利亚专利法》没有将转让和先用权原始主体的企业生产规模相联系。
大多数国家规定，先用权能同拥有先用权的企业一并转让。如《德国专利法》第12（1）条规定，先用权可遗赠，也可连同企业一起转让。《日本专利法》第94条规定，先用权可以和与之相关的企业之全部或部分一起转让，在专利权人同意和在继承情况下，先用权也可转让。
还有国家规定，先用权必须随着企业整体或企业的部分生产线一起转让。如《法国知识产权法典》第L613－7条规定，先用权能随同与之相关的生产线、企业的全部或部分转移。《俄罗斯联邦专利法》第12条规定，先用权只能随与之相关的生产线一并转让。《英国专利法》第64（2）条规定，先用权可连同与先用权相关的企业一起转让，也可因继承发生转让，先用权人也可授予合伙人行使其先用权。《美国发明法》（AIA）第273（e）（1）（B）条也规定，先用权只能连同相关企业或生产线作附带性转让。
墨西哥专利法不允许先用权转让。
关于先用权的转让，笔者认为，先用权可以和与之相关的企业之全部或部分或企业相关生产线一起转让，在专利权人同意和在继承情况下，先用权也可转让。其理由在于，基于继承的转让，以及当先用权和与之相关的企业之全部或部分或企业相关生产线一起转让时，因专利法对先用权的限制，专利权人利益并没有受到不利影响，允许这种转让，既没有损害专利权人利益，又维护了先用权人意思自由和利益，实现了法律效用的最大化。另外，先用权是对专利权的一种限制，对先用权转让进行限制，其立法目的是为了保护专利权人利益以达到保护公共利益的目的。专利权人同意先用权的转让，是对自身权利的一种处分，并且没有影响公共利益，因此其应当得到专利法的认可。
三、对我国先用权制度的看法
（一）我国先用权制度的相关规定
如前所述，我国2008年《专利法》第69条第2款规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。由于该款在司法实践中存在不同理解，2009年12月21日，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《专利权纠纷案件司法解释》）颁布，《专利权纠纷案件司法解释》第15条对先用权作出如下具体规定：“1．被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。2．有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。3．专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。4．先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。”
（二）对我国先用权制度的具体分析
如前所述，先用权制度承载着平衡公共利益和私人利益的使命。我国专利法将先用权作为侵权抗辩理由，维护了先发明人的私人利益，同时，我国专利法也对先用权作了诸多限制，以激励发明人及时公布其技术，使更多知识进入公知领域，最终促进科技发展和社会进步，从而保证公共利益的实现。具体而言，我国《专利法》和《专利权纠纷案件司法解释》对先用权的限制表现在以下几方面：
1．对先用权获取的限制如前所述，先用权的获取必须满足特定的主体要件、行为要件、时间要件和地点要件。
关于先用权主体，我国专利法无明确规定。如前所述，笔者认为，先用权主体应当包括实际发明人和通过合法途径获得发明的主体。具体而言，笔者认为，先用权主体地位可因转让、继承、企业分离和合并而享有。关于先用权主体的善意问题，我国《专利权纠纷案件司法解释》规定“被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持”。笔者认为，我国《专利权纠纷案件司法解释》采用“非法”这一概念并不恰当，因为合法获得的技术或设计有时也不能产生先用权抗辩，如发明人在规定的学术会议或者技术会议上首次发表其发明，甲企业参加了此会议并在发明人专利申请日之前开始应用此发明制造销售产品。这种情况下，甲企业是通过合法途径获得发明，但并不能享有先用权。笔者认为，我国专利法应当规定：“先用权人必须具备主观善意”，并以列举式规定：“从专利权人或与专利权人有密切关系之人处获得技术者，不能获得先用权，专利权人同意者除外。”以彰显对专利权人利益的保护，维护法律的公平理念。专利法还应当规定：“因‘不丧失新颖性的公开’而获知技术并制造使用技术者，属于‘从专利权人或与专利权人有密切关系之人处获得技术者’，不能获得先用权。”
关于先用权的行为要件，我国采用“占有”或“使用”标准，要求主张先用权抗辩的主体至少“已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件”或“已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料”。笔者认为这一规定较为科学。同时笔者认为，我国《专利法》应规定：“申请日/优先权日之前的先用权行为必须具有延续性，任何抛弃、中止行为将不产生先用权。”值得一提的是，针对药品等国家管制产品，考察“必要准备”的关键要件是技术准备是否已完成，行政审批手续未完备并不必然导致没有做好“必要准备”。[32]在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）》中，最高人民法院也认为，先用权抗辩是否成立的关键在于被诉侵权人在专利申请日前是否已经实施专利或者为实施专利作好了技术或者物质上的必要准备；药品生产批件是药品监管的行政审批事项，是否取得药品生产批件对先用权抗辩是否成立不产生影响。[33]
关于先用权的时间要件，我国《专利法》第69条第2款仅仅规定“专利申请日”而没有对优先权日作出具体规定。但《中华人民共和国专利法实施细则》第11条规定：“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。”从这条规定来看，先用权使用行为必须早于申请日或优先权日（有优先权日时）。笔者认为，我国应当借鉴德国专利法第12（2）条，规定：“当专利权人被授予优先权时，先用权时间以优先权日而不是以实际申请日为准。但是，此条不适用于在先用权方面与我国没有互惠国待遇关系的国家之国民。”如前所述，这既符合对等原则，又为本国国民获得优先权提供了更多的时间。
关于先用权的地点要件，我国专利法无明确规定。笔者认为，我国专利法应当借鉴大多数国家立法，规定先用权行为应当发生在我国疆域内。如前所述，大多数国家均规定先用权行为应当发生在本国疆域内。如果我国专利法规定境外行为也可获得先用权，这将引发境外行为可在我国主张先用权、我国境内行为不能在境外主张先用权的后果，不利于维护我国专利权人利益。此外，规定先用权行为应当发生在本国疆域内，能增强先用权的可预知性，使专利权人权利边界更为确定。
2．对先用权行使的限制
如前所述，对先用权行使的限制，包括对先用权行使范围的限制和对先用权转让的限制。我国《专利法》第69条第2款规定先用权人在“原有范围”内实施先用权，《专利权纠纷案件司法解释》第15条第3款规定：“专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”笔者认为此观点值得商榷。企业的经营是一个动态的过程，“生产设备”、“生产准备”供生产制造产品之用，而产品的生产规模会随着市场需求、市场主体的企业战略和竞争力不断改变。《专利权纠纷案件司法解释》以已有的生产设备或者已有的生产准备作为标准，规定过于僵化，既不符合企业发展的动态特征和市场变动不居的客观事实，也不利于司法举证。笔者认为，我国应当将先用权行为范围限制在先用权人的企业经营范围内，以符合先用权人的预期和市场发展的规律。
关于先用权转让的限制，《专利权纠纷案件司法解释》第15条第4款规定：“先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。”笔者认为，这一规定值得商榷。笔者观点如下：（1）在专利权人同意的情况下，法律应当允许先用权的转让。如前所述，先用权制度立法目的有二：一是保护先用权人利益；二是通过保护专利权来维护公共利益。对先用权转让实施限制，其立法目的是保护专利权人利益以间接维护公共利益，它是以削减先用权人意思自治为代价的。在实际生产经营过程中，先用权转让一般不会损害公共利益，也并不一定损害专利权人利益（如受让人生产规模或发展潜力比转让人小）。在专利权人同意的情况下，允许先用权进行转让，可以使先用权人和专利权人各得其所，实现法益的最大化。（2）法律应当规定先用权可以随同企业全部或者部分或者与先用权相关的生产线一并转让。从企业经营实际情况来看，与先用权相关的生产经营可能是企业业务的全部，也可能是企业业务的部分。与先用权相关的企业业务市场份额可能只占企业整体市场份额很小比例，在这种情况下，以企业转让作为先用权转让的前提，将扩大企业的交易成本，不利于企业自治和经济发展。所以，专利法应当允许先用权随着企业的全部或部分或与先用权相关的生产线一并转让。
结语
总之，通过深入思考先用权制度的法理基础和对比各国先用权制度，笔者认为，我国先用权制度仍有待进一步完善，并针对我国现有立法提出如下建议：
关于先用权获取要件，我国专利法应当作出如下规定：第一，先用权主体应当包括实际发明人和通过合法途径（如转让、继承、企业分离或合并）获得发明的主体；第二，先用权主体必须具备主观善意。从专利权人或与专利权人有密切关系之人处获得技术者，不能获得先用权，专利权人同意者除外；第三，先用权使用行为必须早于申请日，当有优先权日时，先用权使用时间以优先权日而不是以实际申请日为准。但是，此条不适用于在先用权方面与我国没有互惠国待遇关系的国家之国民。申请日/优先权日之前的先用权使用行为必须具有延续性，任何抛弃、中止行为将不产生先用权。第四，先用权行为应当发生于我国疆域内。
关于先用权范围，我国专利法应当规定：先用权范围应以先用权人的企业经营范围为限。
关于先用权的转让，我国专利法应当规定：在专利权人同意或继承的情况下，先用权可以转让。此外，先用权可以随同企业全部或者部分或者与先用权相关的生产线一并转让。
参考文献
[1]1988年，世界知识产权组织WIPO曾专门对48个代表性国家的专利法展开调查。在被调查的48个国家中，有38个国家规定了先用权制度。See Committee of Experts on the Harmonization of Certain Provisions in Laws for the Protection of Inventions，（
W．I．P．O．May 30，1988）http：//www．wipo．int/mdocsarchives/HL_CE_IV_87 /HL_CE_IV_INF_2_Rev_1_e．pdf，访问日期：2013－07－21。
[2]参见朱雪忠、漆苏：《美国专利改革法案内容及其影响评析》，载《知识产权》2011年第9期。
[3]在所有专利中，方法发明专利侵权最难被发现。对于方法发明而言，专利法提供的保护并不充分，商业秘密是实现方法发明利益最好的方案。
[4]参见魏征：《先用权与专利权的对峙》，载《中国发明与专利》2005年第5期。
[5]“在北大法意网的案例库中查找到2000年至2009年间涉及先用权抗辩的案件共162例，而最终得到法院支持的仅有4例。”参见王凌红：《先用权制度探析》，载《电子知识产权》2010年第11期。在美国，关于先用权的案例也很少，这可能是因为当事人采用了非诉讼方式如签订许可协议解决争议。如果采用诉讼方式，则双方当事人均可能面临无权的风险。非诉讼方式使先用权人避免了被判决为侵权的风险，专利权人避免了专利因缺乏新颖性被申请无效的风险。。See Keith M．Kupferschmid， Prior User Rights：The Inventor’s Lottery Ticket，21AIPLA Q．J．213（1993）．
[6]［美］罗伯特·P·墨本斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003 年版，第11页。转引自徐棣枫：《专利权的扩张与限制》，知识产权出版社2007 年版，第72 页。
[7]权利主体变更原因不同：转让因当事人的意思自治而发生，转移因法律规定或原主体死亡（自然人）或终止（企业）等事件而发生。本文为强调研究重点，未将“转让”和“转移”进行区分，所有先用权主体变更均称为“转让”。
[8]参见尹新天：《关于先用权的若干问题》，载《中国专利与商标》1994年第4期。
[9]TheU．S．Patent and Trade mark Office Report on the Prior User Rights Defense，Seehttp：//www．uspto．gov/aia_implementation/20120113－pur_report．pdf，访问日期：2013－07－23。[10]《英国专利法》http：//www．wipo．int/wipolex/en/text．jsp？file_id=127257，访问日期：2013－08－21。
[11]《美国发明法》http：//www．wipo．int/wipolex/en/text．jsp？file_id=238777，访问日期：2013－07－25。
[12]《俄罗斯联邦专利法》http：//www．wipo．int/wipolex/zh/text．jsp？file_id=189119，访问日期：2013－07－23。
[13]《法国知识产权法典》http：//www．wipo．int/wipolex/en/text．jsp？file_id=180336，访问日期：2013－07－24。
[14]《澳大利亚专利法》http：//www．wipo．int/wipolex/en/text．jsp？file_id=203130，访问日期：2013－07－25。
[15]如我国《专利法》第24条规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
[16]参见前注[5]，王凌红文。
[17]《加拿大专利法》http：//www．wipo．int/wipolex/en/details．jsp？id=8553，访问日期：2013－07－27。
[18]《英国专利法》第64（1）条。
[19]《澳大利亚专利法》第119条（1）（a）。
[20]《日本专利法》第79条http：//www．wipo．int/wipolex/en/text．jsp？file_id=186622，访问日期：2013－07－21。
[21]《德国专利法》第12（1）条http：//www．wipo．int/wipolex/en/text．jsp？file_id=238776，访问日期：2013－07－21。
[22]《俄罗斯联邦专利法》第12条。
[23]See Gary L．Griswold＆F．Andrew Ubel，Prior User Rights－A Necessary Part of a First to－File System，26J．MARSHALLL．REV．567（1993）．
[24]杨书卷：《研发活动，时间“竞走”》，载《科技导报》2011年第24期。
[25]http：//it．sohu．com/20120719/n348558677．s html，访问日期：2013－07－21。
[26]See Robert L． Rohrback，Prior User Rights: Roses or Thorns? 2 U Balt． Intell．Prop．L．J．1（1993）
[27]《美国发明法》第273（a）（2）。
[28]《法国知识产权法典》http://www．wipo．int /wipolex /en /text．jsp? file_id=180336，访问日期:2013－07－21。
[29]瓦利斯和富图纳群岛（法语:Wallis et Futuna），位于斐济和萨摩亚群岛之间，宗主国为法国，1961年成为法国海外属地（territoire d’outre－mer），2003年宪法修正后成为法国“海外地区”（collectivité d’outre－mer）。
[30]《巴西专利法》第45条http://www．wipo．int/wipolex/en/text．jsp? file_id = 125397，访问日期: 2013－07－26。
[31]参见［日］纹谷畅男编:《专利法50讲》，魏启学译，法律出版社1984年版，第257－258页。转引自韦晓云：《专利侵权中先用权抗辩》，载《电子知识产权》2005年第2期。
[32]参见韦晓云:《专利侵权中先用权抗辩问题研究》，载《电子知识产权》2005年第2期。
[33]中国法院网:http://www．chinacourt．org /article /detail /id/479076．shtml，访问日期:2013－07－29。
来源：《法学评论》2014年05期
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