（一）立法演变与相关争议
著作权法对著作权人的保护是通过赋予其专有权的方式实现的。现行著作权法第十条所规定的每项权利均是赋予著作权人控制特定行为的权利。1990年著作权法没有明确规定“改编权”，第十条第五项规定了使用权和获得报酬权，其中包括以改编方式使用作品的权利。根据1991年著作权法实施条例第五条的规定，改编是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。2001年著作权法修订时，将改编权增加规定为独立的权项。现行著作权法第十条第一款第十四项将改编权定义为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。
实践中，对于改编权所控制的改编行为的认定，存在一定争议。有观点将改编行为与作品体裁、类型的变化相联系，认为改编是将原作品改编为不同类型或题材的新作品的行为。2014年6月，原国务院法制办公室对外公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（简称送审稿）部分采纳了该观点。[2]上述观点对改编权内涵的理解过于狭窄。根据世界知识产权组织的解释，改编既可以是将已有作品由一种体裁改为另一种体裁，也可以是对已有作品在同一体裁范围内进行改动，以使之适于不同的利用条件，诸如将小说改写成少儿版本。[3]根据全国人大常委会法制工作委员会对现行著作权法所作的释义，其将改编权定义中的“改变作品”解释为：“一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一种类型。如将小说改编成适于演出的剧本、改编成连环画等。改编权也包括将作品扩写、缩写或者改写，虽未改变作品类型，只要创作出具有独创性的作品，也可以认为是改编。”[4]实践中，对于改编行为的认定，通常也不能将作品体裁、类型是否发生变化作为判断要件。[5]值得注意的是，全国人大常委会于2020年4月对外公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》保留了现行著作权法关于改编权的定义，并未采纳送审稿提供的修改方案，从而表明了立法机关对该问题的认识。
（二）改编行为认定的裁量角度与对比分析
究其本质，改编权控制的改编行为是在原作品基础上进行的二度创作行为。从文义解释的角度，现行著作权法第十条第一款第十四项从“改变原作品”与“创作出新作品”两个方面为改编行为的判定作出了指引。因此，应从上述两方面认定改编行为：其一，改编是在原作品基础上进行的再创作, 其创作内容受制于原作品，而不是完全脱离原作品的独立创作；其二，改编是在原作品基础上创作出不同于原作品的新作品，二度创作形成的新作品与原作品之间存在明显差异，且这种差异是在改编者付出创造性劳动的基础上产生的，具有独创性。
改编行为本质上属于将他人作品用于自己“创作”内容的一种行为方式，为准确界定改编行为，有必要从整体上对接触和利用他人作品行为进行类型化区分。根据在后创作作品与他人在先作品内容的差异度，在后作品与在先作品的关系存在以下三种情形：在后作品与在先作品构成实质性相似、在后作品系对在先作品进行演绎的二度创作、在后作品与在先作品在作品表达层面存在实质性差异。[6]上述情形的差异源自在后创作者对他人作品内容利用程度的不同，据此可以将著作权法上接触和利用他人作品行为相应划分为复制行为、改编行为、借鉴行为三种类型。其中，改编行为与复制行为均属于将他人作品内容直接用于自己“创作”内容的行为，二者的区别在于行为人是否付出了独创性劳动，是否创作出了新的作品。一般认为，未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，但并未形成新的作品，属于侵害复制权的复制行为；未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并形成新的作品的，则属于侵害改编权的改编行为。改编行为与借鉴行为的区别在于对原作品的利用对象和利用程度不同，改编行为使用了原作品中受著作权保护的独创性表达，而借鉴行为对原作品的利用只是在借鉴原作品中思想、主题或者创作风格、构思等归于“思想”内容的基础上，进行自己的独创性表达，所形成的新作品不同于或脱离于原作品的具体表达，故不受原作品著作权的控制。
（一）实践中的观点分歧
从近年来司法判例的情况看，因未经许可改编他人作品引发的影视游戏侵权案件大致可以分为两种类型：一类是整体改编他人作品，行为人在改编过程中大量使用原告作品中的人物、情节、场景等具体内容;另一类是部分改编他人作品，行为人仅利用原告作品中部分人物角色、情节等作品元素进行改编。第二类情形的判定是实务中的难点问题。
以游戏改编侵犯著作权纠纷为例，至少存在以下两种裁判观点：第一种观点认为未使用他人作品情节，仅使用人物名称、人物关系等创作元素的行为不构成对改编权的侵犯。[7]第二种观点认为，对他人作品中构成独创性表达的人物等创作元素的改编，构成侵犯改编权行为。[8]本案中，一审法院即持第一种观点，认定涉案游戏不构成对涉案作品改编的主要理由在于：改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。
通过对比上述两种观点，可以看出，产生上述分歧的原因在于对著作权保护范围的确定以及对侵害改编权行为判断标准的把握存在差异。因此，有必要从以上两方面作进一步分析。
（二）著作权保护范围的确定与阐释
根据“思想与表达二分法”，“著作权只保护表达，不保护思想”或者 “著作权保护作品的表现形式，不保护作品的内容”等类似表述被学术界视为通行原则或者著作权法的基本原理。根据文艺创作的一般理论，作品是内容与表现形式的有机统一体，其创作要素有涉及思想领域的创作要素和涉及特殊表达领域的创作要素之分。[9]但是在实践操作层面，对于“思想”“表达”或者 “内容”“形式”的划分缺乏科学性的操作标准，实践中极易产生争议。
二十世纪初，内容与形式两分法的观点曾一度在德国占据主导地位。但是，当代德国学者论及该问题时主张放弃传统的分法，而着眼于区分作品中的有个性特征和属于公有领域的因素，只有前者是受到著作权保护的。这种观点可以进一步归纳为“哪里有独创，哪里就有著作权”。当其内容或形式具有独创性时，则作者对其内容与形式享有著作权。[10]
国内有学者认为，思想与表达各自指涉著作权法应当保护和不应当保护的对象，故二者之间的划分是隐喻性的。[11]有学者进一步指出：“思想与表达之区分,实际上是一种关于哪些作品元素为权利人独占、哪些元素可为他人自由复制的政策导向性区分。“思想与表达二分法”的实际功能在于提供了一个解释的基础,当法官经过利益衡量,认为某些元素不宜保护时,会将其解释为思想,反之则解释为表达。”[12]在最高人民法院对外发布的著作权指导案例中，也将著作权法保护的对象表述为作品中作者具有独创性的表达。[13]将著作权的保护范围限定为作品中的独创性表达，既符合“思想与表达二分法”，也便于裁判者在案件中作出解释和阐述。
根据以上分析，对利用他人作品元素改编行为的判定，关键在于判断该行为是否属于以改编方式使用了他人作品中的独创性表达。通常情况下，著作权人针对被告利用其作品元素行为提起诉讼的目的在于制止该类改编行为，而无意对相关作品元素要求独立的著作权。但裁判者为论述判决的合理性，不得不在判决中对相关作品元素是否属于作品中作者具有独创性的表达作出阐释和认定。
对于影视游戏改编涉及到的角色、情节、场景等作品元素，必须结合具体案件中被告的使用方式、使用后果作具体分析。通常而言，对于孤立的作品元素，例如作品标题、人物名称、人物关系等，一般因其自身不具有独创性，无法单独作为作品受到著作权保护。在具体案件中，结合当事人的争议内容，将诉争作品元素是否属于作品中独创性表达的争议，置于作品整体与部分的语境下进行阐释，往往更具说服力。原因在于，任何一件作品都是一个相对独立的整体，它通常由若干具体的部分所组成。作品整体的独创性，一方面反映在其整体构思和布局上，另一方面也常常体现在其中的各个部分所体现的个性中。所以，作者对其作品的著作权不仅仅限于作品的整体，还往往及于作品的一部分。当作品之一部分具有相对独立的使用价值时，该部分还会给其作者带来一部分权利。[14]具体而言，当作者主张他人利用其作品的部分内容并依据该部分内容主张著作权的，对该部分是否提供著作权保护，应当考虑以下因素：一是该部分内容是否具有独创性；二是该部分内容是否具有相对独立的使用价值。[15]只有同时符合上述条件，才能认定原告请求保护的诉争作品元素构成作品中具有独创性的表达。
（三）侵害改编权行为的判定方法与判断标准
在侵犯著作权诉讼中，一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过或可能接触到权利人作品和被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似两方面进行判断。著作权法意义上的实质性相似是指作品表达层面的相似，主要是指被控侵权作品使用了权利人作品中的独创性表达。如前所述，改编行为与复制行为的区别在于改编行为是改编者在利用原作品中独创性表达的基础上，形成了新的作品，但新作品的表达没有脱离原作品的表达。因此，对于侵害改编权意义上实质性相似的认定，既要比对、归纳原被告作品之间的相似点、不同点，还要分别从关联性和独创性的角度对二者之间的相似点和不同点进行评价。
在进行实质性相似判断时，首先要对原、被告的作品进行比对。在具体比对时，要根据原、被告双方之间的诉辩主张确定比对的具体范围。根据国内外的司法实践，判断实质性相似的具体办法，可以概括出“抽象分离法”“整体比对法”“普通观众测试法”“内外部测试法”等多种办法，其中，“抽象分离法”“整体比对法”属于适用较多的两种方法。“抽象分离法”又称 “三步认定法”，具体包括以下三个步骤：第一步是先行剔除原告作品中属于思想的内容；第二步是再行剔除原告作品与被告作品构成相似，但不属于原告作品独创性表达的内容；第三步是仅对剩下的内容进行比对，在此基础上，判断原告作品与被告作品是否构成实质性相似。“整体比对法”则是根据原告的主张，直接将原告作品与被告作品进行整体比对，在比对基础上，再综合考虑在案其他因素，进而确定二者在作品表达层面是否构成实质性相似，而不先行对原告作品内容进行筛选或剔除。从理论上讲，“抽象分离法”与“整体比对法”并不存在根本性分歧，两种方法均认同著作权法不保护思想、只保护表达，二者的差异主要体现在进行实质性相似比对的思路、顺序不同，突出之处在于是否将原告作品中被认为属于思想或不属于独创性表达的部分先行予以剔除。
正如前文对“思想与表达二分法”实际功能的分析，对于思想与表达的界定，应当是裁判者在综合考虑案件全部因素、进行价值判断和利益权衡基础上最终得出的结论。有学者指出：“思想、主题等虽然不属于著作权的保护对象，但在确定具体作品的保护范围时，并不意味着在判断两部作品是否相同或者相似时，仅需对表达进行比对，而先行将作品的思想、主题排除出去；尤其对于“改头换面”抄袭的作品与原告作品，二者是否具有相同或者相似的思想、主题、情感，对于认定两部作品是否相同或相似是非常重要的因素。”[16]在侵害改编权案件中，原、被告作品之间本身就不属于字面意义上的相似，在进行相似性比对时，采用“抽象分离法”应当更为慎重。“抽象分离法”最早是美国法院在侵害计算机软件著作权案件中确立的裁判规则,此后逐渐扩展到整个著作权侵权领域，但自上世纪九十年代开始，不少法院意识到该方法的缺陷，转而采用“整体比对法”。[17]当然，意识到“抽象分离法”的缺陷，并不意味着全盘否定该方法。在司法实践中，基于裁判准确性和审理效率的双重考虑，最适宜的做法是结合个案具体情况，根据涉案作品的类型、特点以及当事人的诉辩主张，灵活选择确定比对方法或者将不同比对方法结合适用。但是必须清楚，各种方法都是为认定原告作品与被告作品是否相似这一目标服务的，目的在于保护在先作品的独创性表达。[18]
就侵害改编权的认定而言，被控侵权人以改编方式使用权利作品中具有独创性的表达是对侵害改编权行为的实质性要求。实践中，对侵害改编权行为的认定是否应当具有一定的“量”的要求，即实质性相似的内容是否必须在权利作品或者侵权作品中达到一定比例，存在不同认识。例如，在“斗破乾坤”案中，法院认为，判断被控侵权游戏是否侵害改编权，既要确定被控侵权游戏是否使用了原告作品的独创性表达，也要确定被告使用的原告作品中的独创性表达在该游戏中所占的比重。[19]
本案中，一审法院未认定被告行为构成侵害改编权行为的主要理由是涉案游戏对于原告作品内容的使用，在涉案游戏和涉案单部小说中均未达到较高或足够的比例。此处所谓的“较高或足够的比例”客观上无法具体量化，不宜作为侵权定性的标准，否则可能导致出现纵容“分散抄袭”行为的后果。例如，在“小说《锦绣未央》”侵害著作权系列案中，涉案侵权小说《锦绣未央》抄袭了温瑞安等多位知名作家的十余部小说作品，经比对，被控侵权作品与权利作品共存在21处情节、763处语句相同或实质性近似，累计抄袭字数约 114千字，但分摊到单部作品的内容并不多，所占比例显然达不到“较高或足够的比例”。[20]尽管相对于单部在先作品，二者实质性相似内容的数量少、比例低，但该类行为对文学创作具有极其恶劣的影响。
相较于实质性相似的“数量与比例”，被告在何种层面上使用原告作品对于被诉行为的定性更具有决定意义。在具体案件中，不仅要从作品整体与部分的视角审视原告请求保护的作品内容是否构成作品中的独创性表达，还要结合考虑双方之间相应内容的相似程度和被告的具体使用方式。例如，在“金庸诉江南”案中，法院认为：“《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性。《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下重新创作的文字作品，并非是根据原告作品改编的作品，并未侵害原告所享有的改编权。”[21]“金庸诉江南”案与本案的最大区别即在于被告对原告作品元素的使用程度和使用方式不同。
本案中，二审法院从以下三个层面对被告的行为是否构成侵害改编权行为进行了论述，首先，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是以卡牌网络游戏形式对涉案作品中独创性表达进行的截取式、组合式使用。涉案游戏在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，使得涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的武功、武器、阵法、场景等具体情节和场景设计。其次，涉案游戏对涉案作品中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的新表达。第三，若对涉案游戏的改编行为不予制止，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。二审法院采用了“整体比对法”，并未先行剔除属于公有领域或不受著作权法保护的成分，也未对单部武侠小说中被利用的内容进行量化计算，而是在引导当事人充分举证、阐述的基础上，根据高度盖然性证明标准和证据优势原则对实质性相似内容作出认定和归纳，在该事实基础上，对相似性内容是否属于受著作权法保护的独创性表达和被告涉案使用行为的属性进行分析，并在进行价值判断和利益衡量后，最终得出了涉案游戏构成侵犯涉案武侠小说改编权的认定结论。
（四）著作权法与反不正当竞争法适用的分野与衔接
本案中，二原告针对三被告利用涉案武侠小说中的人物、武功等元素进行卡牌设置的行为同时提出了侵害改编权和构成不正当竞争两项诉讼主张。此类寻求司法救济的权利主张方式已经成为权利人维权的常规选择，不正当竞争诉讼主张实质上相当于侵害著作权的预备诉讼。对于此种情形如何处理，不仅涉及个案诉争行为的定性，还涉及著作权法与反不正当竞争法调整领域的划分与适用衔接。
关于知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，最高人民法院发布的司法政策文件指出：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”[22]根据上述意见，反不正当竞争法对于著作权法保护的客体仅起补充性保护作用，针对同一保护对象和同一被诉行为时，著作权法优先于反不正当竞争法的适用，反不正当竞争法仅在原告的主张依据著作权法无法获得支持，且在与著作权法立法政策不冲突的情况下才存在适用的必要和空间。正是基于上述认识，二审法院在支持原告提出的侵害改编权主张的情况下，不再适用反不正当竞争法对涉案侵害著作权行为进行处理和评价。据此，二审法院对一审法院有关诉争行为的定性和法律适用进行了纠正。
需要注意的是，反不正当竞争法有其自身的适用逻辑，并不能够当然地规制利用他人作品元素的改编行为。在“金庸诉江南”案中，法院认为：“虽然被告未侵害原告所享有的改编权，但被告未经原告许可在其作品中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素予以出版发行，属于借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，吸引到大量熟知原告作品的读者，并通过出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益。故上述行为构成不正当竞争。”[23]有学者撰文对此提出了质疑，认为本案中原被告之间是否存在竞争关系、被告的作品是否对原告造成实际损害以及被告收益与原告损害之间的因果关系等方面均有待商榷。[24]尽管法律问题的处理难以避免争议，但上述观点提示我们在适用反不正当竞争法对利用作品元素行为进行补充性规制时，既要注意遵循竞争中性原则，根据反不正当竞争法的适用规则进行审查，也要注意与著作权法立法政策相兼容，为公共领域、模仿自由留出必要的空间。
改编权是著作权法赋予作者以创造性方式利用其作品的权利，在作品利用方式日趋多元化的时代背景下，改编权的保护将在很大程度上决定著作权的保护强度和作品的商业价值。基于前述分析，本案对于利用他人作品元素改编行为的著作权法律适用逻辑进行了层次分明的论述，厘清了侵害改编权与侵害复制权和合理借鉴行为的边界，同时区分了著作权法与反不正当竞争法的适用规则，对类似案件的审理具有借鉴指导意义，也为文学作品的商业开发和影视游戏产业的规范运营提供了规则指引。
11011502003002