GUI外观设计专利侵权判定问题初探
文/北京市高级人民法院知识产权庭法官 苏志甫
摘要：68号令的实施使图形用户界面(GUI)外观设计专利权保护问题成为了外观设计专利领域的热点问题。GUI外观设计专利与一般的外观设计专利相比，既存在相同点，也存在不同点。本文结合GUI的特性和68号令的相关内容，基于现行专利法的规定，从法律适用的角度对GUI外观设计专利权保护范围的确定，产品种类、外观设计是否相同或近似的判断，以及侵害外观设计专利权行为的认定等三个方面对GUI外观设计专利侵权判定的典型问题及主要分歧进行了归纳和分析。
关键词：GUI；外观设计专利；保护范围；侵权判定
引 言
通过屏幕显示的图形用户界面（Graphical user interface，即GUI），是指采用图形方式显示的用户与机器交换的界面，最早诞生在电脑领域。图形用户界面将晦涩难懂的电脑语言包裹上简单易懂的图形外衣，让使用者通过图形识别即可理解电脑语言想要表达的内容。可以说，GUI是电脑和电子产品被迅速普及的重要推动力之一。 随着手机、数码照相机等电子产品被广泛使用并相互融合，产品的用户界面设计随着产品的更新换代而迅速发展。尤其进入移动互联时代，终端设备外在造型日益简约，GUI设计愈发重要。
从国际范围来看，申请外观设计专利是GUI保护的通行方式。上世纪九十年代至本世纪初，美国、日本、欧盟、韩国等现代工业国家先后通过法律的修订为GUI提供外观设计专利保护。近年来，随着国内创新主体不断加大对GUI设计的投入，加强GUI专利权保护的呼声非常强烈。在此背景下，国家知识产权局于2014年3月12日颁布《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》（第68号）（简称68号令），对《专利审查指南》作出修改，首次将图形用户界面纳入外观设计专利的保护范围。2014年5月1日起施行的68号令明确GUI可以成为外观设计专利权的保护客体，被视为GUI专利保护在中国的里程碑式进展。68号令实施以来，GUI设计领域的外观设计专利申请量快速增长，2015年、2016年申请量分别达到6000余件和 9000余件；2017年1月至7月期间的申请量约4000余件。
GUI外观设计专利授权制度的变化，使GUI的外观设计专利保护实现了从无到有的跨越。与此同时，GUI外观设计专利的有效性和侵权判定问题开始进入业界视野。2016年4月，奇虎360公司诉北京江民新科技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷案成为国内首例GUI侵权诉讼， 后者对前者提出的无效宣告请求成为国内首例GUI外观设计专利确权案件。 2016年6月，广州市动景计算机科技有限公司以被请求人北京猎豹移动科技有限公司（简称猎豹公司）侵犯其“带图形用户界面的手机”外观设计专利权为由，向北京市知识产权局提出处理请求，该案是国内首例涉及GUI的行政处理请求案件。猎豹公司就该外观设计专利向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出涉案专利权无效宣告请求。2017年4月，专利复审委员会就该案作出68号令颁布以来的第一份GUI外观设计专利无效决定，该案被业界称为“无效决定第一案”。上述案件的发生引起了业界和学者的广泛关注和讨论，有关GUI的保护客体、保护范围、侵权判定等成为了各方争议的焦点。但国内目前对GUI外观专利保护的研究以及实践经验积累尚不充分，有鉴于此，本文拟从法律适用的角度，对GUI外观设计专利侵权判定的相关问题及分歧进行归纳分析，以期引起业界的重视和进一步探讨。
一、GUI外观设计专利权保护范围的确定
确定外观设计专利权的保护范围是依法保护外观设计专利权的需要，也是进行侵权判断的前提。专利法第五十九条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据该规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释外观设计专利权的保护范围。对于GUI外观设计专利的保护，同样应遵循上述规则。但由于GUI的特殊性，GUI外观设计专利保护范围的确定应注意以下三方面问题：
（一）GUI专利申请图片是否清楚
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。如果专利文件中的图片或者照片不清楚，则其保护范围无法确定，一项保护范围不清楚的发明创造，很难获得专利权应有的保护。从外观设计专利授权的角度来讲，清楚表达是外观设计专利申请的基本要求。专利法第二十七条规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”对于GUI而言，用于申请外观设计专利的GUI视图同样应当满足清楚表达的要求。根据68号令的规定，GUI外观设计专利申请人应当提交整体产品外观设计视图；对于动态GUI外观专利申请，申请人提供整体产品外观设计视图和关键帧视图，所提交的视图应当能唯一确定动态图案的变化趋势。 根据国家知识产权局对外公布的材料，在目前已提交的GUI类专利申请中，最常见的问题是GUI设计没有表达清楚和完整。由于我国对外观设计专利不进行实审，一些视图不清楚的问题在确权程序和民事侵权程序中才暴露出来。相较静态GUI而言，动态GUI对于视图的要求更为特殊，根据68号令，动态GUI外观设计专利申请人应提交能唯一确定动态图案中动画的变化趋势的整体产品外观设计视图和关键帧视图，但不要求提供动态视频文件。实践中，由于申请人水平参差不齐，依据其提交的视图，能否唯一确定动画的变化趋势，将成为确定动态GUI专利权保护范围时的争议性问题。
对于没有满足清楚表达要求的GUI外观专利，存在两种观点：一种观点是通过无效程序解决，侵权程序视情况中止审理；另一种观点认为可以在侵权程序中直接作出处理，例如，以保护范围不清楚为由裁定驳回起诉。在“防电磁污染服”实用新型专利侵权纠纷案中，最高人民法院指出，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。 但该案涉及的专利系实用新型专利，外观设计专利侵权案件能否参照执行，存在一定分歧。对于该问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称专利侵权司法解释二）第三条提供一种可供借鉴的处理思路，该条规定：“因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。”现行专利法确立了民行二元分立的诉讼架构，权利人起诉被告侵犯其专利权，被告认为专利权效力存疑的，会向专利复审委员会另行提起宣告专利权无效的请求，审理侵犯专利权纠纷案件的法院通常中止民事诉讼，等待专利授权确权行政诉讼的结果。但此种处理方法导致审理周期过长，专利侵权司法解释二第三条也是基于现行法律规定的限制作出的适应性规定。若无效程序被启动，则专利侵权诉讼一般应当中止。若经对比，被诉侵权技术方案不落入专利权保护范围，则不需要中止诉讼，迳行判定被告不侵权即可。只有在合理期限内（专利复审委员会通常在7个工作日内完成对申请材料的审查），该专利权未被请求宣告无效的，人民法院才可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。 上述处理思路，同样适用于图片或照片不符合清楚表达要求的GUI外观专利。
（二）简要说明能否起到应有的作用
外观设计专利的简要说明是申请人申请外观设计专利时对其申请所作的说明。专利法实施细则第二十八条第一款规定：“外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。”通常而言，简要说明可以用于解释外观设计专利权的保护范围。简要说明写明请求保护色彩的，色彩将限制外观设计专利的保护范围。
就GUI的本质而言，GUI是一个软件系统的图形化的前端，使用图形的方式借助菜单、按钮等标准界面元素和鼠标操作，接收用户的输入和其他系统的输入，产生图形输出，帮助用户和电脑之间进行交互。 因此，并非任何GUI设计均能够得到外观设计专利保护。用于申请外观设计专利的GUI在其固有属性的基础上，还应当满足以下两项条件：以实现产品功能为目的和具备人机交互的功能。其中，“人机交互”是指人与机器之间，通过一定的交互方式（点击、触摸、滑动、显示等），完成信息(指令、反馈、状态等)传递的过程；“实现产品功能”是指使产品能发挥有利作用，包括实现产品自身功能和借助应用程序实现的功能。 68号令第二条对此作出了明确规定：对于包括图形用户界面的产品外观设计专利申请，必要时说明图形用户界面的用途、图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化状态等。
正是由于GUI外观设计专利涉及到人机交互以及实现产品的功能，有时仅通过产品视图难以确定和把握，相较于普通的外观设计专利，简要说明对于确定GUI外观专利保护范围的作用尤为重要。尤其是对于动态GUI中动画变化趋势的确定，更有赖于简要说明中的相关描述。北京市高级人民法院于2017年对外发布的审判业务指导文件《专利侵权判断指南2017》（简称专利侵权判断指南）第73条规定，动态图形用户界面外观设计的保护范围需结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的产品外观设计视图共同确定。但从现状来看，很多申请人在申请GUI外观设计专利时，对于简要说明的撰写过于简单，从而不利于准确确定外观设计专利权的保护范围。虽然申请人对于简要说明的详细撰写或许存在种种顾虑，但从便于在侵权程序中确定专利权保护范围的角度，GUI专利申请人在简要说明中应尽可能对GUI用途、在产品中的区域、人机交互方式、变化状态以及提供载体是否为惯常设计等进行说明。
（三）如何理解GUI外观设计专利的“该产品”
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的专利产品的外观设计为准。通常认为，外观设计专利权的保护范围首先受产品范围的限定，专利权人有权禁止第三人在与其专利产品相同或者同一类别的产品上使用其外观设计。但在对GUI外观设计专利权的保护上，对GUI外观设计专利的保护客体以及如何理解GUI外观设计专利的产品却产生了较大的分歧。
1.分歧一：如何理解GUI外观设计专利的保护客体
一种观点认为，GUI外观设计专利保护的客体是GUI设计本身；另一种观点认为，GUI外观设计专利保护的客体是带有GUI设计的产品。显然，后一种观点更符合专利法的现行规则。理由在于：首先，专利法第二条第五款对外观设计的定义界定为“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”该定义明确表明外观设计专利保护的客体不是产品本身，而是由产品的形状、图案、色彩等设计要素构成的该产品的新设计，产品只是外观设计的载体。其次，专利法第五十九条规定外观设计专利权的保护范围以“该产品的外观设计为准”，而不是以“外观设计为准”，“该产品”的限定明确表明了外观设计与产品之间的紧密关系。第三，从《专利审查指南》以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定来看，无论在授权确权领域还是在民事侵权领域，外观设计专利权保护的客体均是以产品为载体的外观设计，而非脱离产品的外观设计。 此外，对于专利权人来讲，更重要的是获得市场的独占垄断权利，为了获得更大的市场份额，通常情况下只有相同类别的产品才具有相同的消费群体，同类侵权产品才有可能挤占专利产品的市场份额，因此，在专利侵权判定中更注重领域的远近。 基于上述理由，在现行专利法框架下，外观设计专利权的保护与产品密切相关，外观设计专利的保护范围直接受产品种类的限制。
2.分歧二：“软硬分离”时 “产品”如何界定
所谓“软硬分离”，是指软件厂商仅在网络上提供带有图形用户界面软件的下载，由用户自行将软件下载到电脑、手机等硬件产品上使用。有观点认为，对于申请在电脑或者手机上的GUI外观设计专利，在硬件产品和软件分开销售、安装的情况下，可以对产品作广义解释，使之涵盖软件，即将软件解释为外观设计专利产品，而不是其所附着的电脑或者手机，从而解决 GUI 外观设计专利的侵权认定困境。
但该观点与专利法上对“产品”的通常理解相冲突。专利法所保护的外观设计是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。此处的“产品”必须是可以通过工业生产方法重复制造的工业产品。从构成外观设计的要素即形状、图案、色彩来讲，形状是指产品造型的设计，图案是在产品表面构成的固定的、可见的图形，色彩是指用于产品上的颜色或颜色的组合。软件虽然属于可以用工业生产方法重复制造的工业产品，也可以在市场上独立销售，但软件无法脱离硬件而独立运行或呈现其内容，软件的图形用户界面在脱离硬件后也无法为消费者所感知。究其本质，软件是为了实现用芯片操作、控制某种物理意义上的产品的运行而开发的计算机程序，对于一般消费者而言，软件本身必须以物理产品为依托。作为对人机交互界面作出的装饰性设计的图形用户界面，同样也应该将物理产品实体作为依托。并且，上述观点与68号令的本意不符，68号令是在不突破现行专利法制度的前提下，对GUI与产品相结合的整体提供外观设计专利保护，仍遵循整体保护原则，承认产品对保护范围仍具有限定作用。此外，从司法部门的主流观点来看，也认为对于GUI外观设计产品种类的确定应以使用该图形用户界面的产品为准。
二、产品种类、外观设计是否相同或近似的判断
如前所述，进行外观设计专利侵权判断时，在确定外观设计专利权保护范围的前提下，首先应当确定被控侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品；其次再审查被诉侵权的产品外观设计与涉案专利的外观设计是否相同或者近似。
（一）产品种类是否相同或相近的判断
在产品种类是否相同或相近似的判断上，既要遵循一般的判断规则，也要考虑GUI的特殊性。认定产品种类是否相同或者相近，一般以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。实践中，确定产品的用途时，通常按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境没有重叠，则认定外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近种类产品。对于GUI外观设计专利而言，判断产品种类是否相同或相近，在考虑使用该GUI的产品功能、用途的同时，还要考虑GUI的用途和使用环境。对于传统上认为功能、用途差别较大的产品，如果侧重考虑GUI用途、使用环境的相同或相近，可以适当拓宽GUI外观设计专利覆盖的产品种类及其保护范围，例如，带拍照功能的手机与主要用于拍照的照相机。在产品类别的界定上适当从宽把握，将起到加大GUI外观设计专利保护的效果，但该做法是否可行，有待进一步探讨。
（二）外观设计是否相同或近似的判断
“整体观察、综合判断”是判断外观设计是否相同或近似的基本原则，该原则强调一般消费者是从整体上而不是仅依据局部的设计变化来判断外观设计专利与被控侵权设计的视觉效果是否相同或近似；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被控侵权设计可视部分的相同点和不同点均会予以关注，并综合考虑各相同点、不同点对整体视觉效果的影响程度。在判断外观设计是否相同或者近似时，由于产品共性设计特征对于一般消费者视觉效果的影响相对有限，因此，需要更多关注能够引起一般消费者注意的创新性设计特征的变化。一般认为，设计要点是外观设计区别于现有设计、能够对一般消费者视觉效果产生显著影响的设计特征。
实践中，应当注意的是，简要说明中记载的设计要点不能当然视为外观设计专利实际意义上的设计要点。由于外观设计专利授权时并不进行实质审查，简要说明中记载的设计要点仅仅是申请人自己认为的设计要点，并不必然是外观设计相对于现有设计的创新性设计特征。因此，简要说明记载的设计要点通常仅能作为参考。在具体案件中，需要对简要说明记载的设计要点或权利人另行主张的设计要点进行查明，结合当事人的举证，将其置于现有设计整体中进行分析，在此基础上，认定设计要点及其对整体视觉效果的影响。
对于GUI外观设计相同或近似的判断，同样应当遵循上述规则，在遵循整体保护原则的前提下，重视设计要点对整体视觉效果的影响。有观点认为，68号令侧重对GUI部分进行保护，判断GUI外观设计专利与被控侵权设计是否相同或近似，应侧重考虑GUI部分是否相同或近似。该观点是对68号令的一种片面理解。68号令第五条规定，对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响。从该条的文义可以看出，该条仅规定了设计要点在于GUI部分且专利其余部分设计为惯常设计的情形。对于设计要点同时包含整体产品形状和GUI两项内容的情形，应对GUI部分和其余部分对整体视觉效果的影响均予以关注。即便设计要点仅在于GUI部分，还要考量其余部分是否属于惯常设计以及GUI部分与其余部分的关系。在专利权人主张其GUI外观设计专利的设计要点仅在于GUI部分时，考察其余部分的设计是否属于惯常设计对侵权判断具有重要意义。一方面，此系适用“整体观察、综合判断”判断方法的必然要求。另一方面，在涉案专利其余部分是惯常设计时，将比对重点聚焦于GUI部分，有利于体现加强GUI保护的导向，鼓励GUI设计的创新。当然，侵害外观设计专利权诉讼属于民事诉讼，当事人对其提出的主张负有举证责任。当事人对于GUI以外部分的设计特征是否属于惯常设计发生争议时，应由当事人提供证据予以证明。
对于静态GUI 外观设计专利而言，按照“整体观察、综合判断”的方法，不仅要需要比对GUI部分，还需分析GUI部分与其余部分的关系、在整体视觉效果中所占的比重及其对整体视觉效果的影响。如果GUI部分在产品整个布局当中所占的比例很小，对整体视觉效果影响不大，且其余部分不属于惯常设计，则即便被诉侵权设计与涉案专利的GUI部分相同或近似，也不足以认定为两者属于相同或相近似的外观设计。
对于动态GUI 外观设计专利而言，其受保护的内容主要在于从首界面到尾界面的动态变化过程。由于我国目前在GUI外观设计授权审查阶段不接受动画视频作为申请文件，68号令仅要求提交能唯一确定动态图案中动画的变化趋势的整体产品外观设计视图和关键帧视图。在确定动态GUI外观设计专利保护范围时，需结合简要说明对动态变化过程的描述，由能唯一确定动态变化过程的整体产品外观设计视图和关键帧视图共同确定。在进行侵权比对时，应从以下三个层面进行比对：产品外观、关键帧视图、首界面到尾界面的动态变化过程。基于整体保护原则， GUI在整体产品外观设计视图中的状态（比例、位置、分布等）、相应关键帧之间的相似程度、动画变化过程一致性能否唯一确定均是需要予以考量的因素。相较于静态GUI，动态GUI外观设计专利保护的重点在于GUI的动态变化效果，在产品外观和关键帧视图相同或近似的情况下，不能当然认定两设计相同或近似，动态界面的动态变化过程的异同是判断整体视觉效果相同或近似的重点考虑因素。在专利复审委员会作出的GUI外观设计专利“无效决定第一案”中，对于动态GUI相同、近似的判断即充分考虑了动态变化趋势的异同。该决定指出，二者（涉案专利设计2与证据1）主界面内容上没有明显区别，但动态界面的动态变化过程相对于主界面的设计而言对于消费者的体验能产生更重要的影响，在整体视觉效果上属于应当考虑的重要内容。由于二者的动态变化过程即具体的动画切换过程完全不同，体现在中间具体界面的内容和最终给消费者的动画效果完全不同，差异明显。据此，专利复审委员会认定涉案专利设计2的界面与证据1的界面存在明显区别。
正是由于动态GUI外观设计专利侧重于对动态变化过程的保护，其保护范围较窄。GUI外观设计的申请人若希望对其中的关键帧单独予以保护，则应当就该关键帧提出静态GUI外观设计专利申请。此外，虽然目前在专利授权审查阶段不接收动态GUI电子文件，但专利权人如果在侵权程序中提供了动态GUI电子文件，在该电子文件与专利文件中视图的一致性经对方当事人质证并被确认的情况下，可以作为确定保护范围及进行侵权比对的参考。
三、侵犯GUI外观设计专利权行为的认定
专利法为专利权人提供法律保护，其含义是指任何单位或者个人未经专利权人许可实施其专利将构成侵犯专利权的行为，应承担法律规定的民事责任。专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。上述规定从制度上保障了专利权人享有实施或者许可他人实施其发明创造获得预期的经济利益。该条规定的意义在于，一方面明确了被授予专利权的发明创造能够获得法律保护的程度；另一方面明确了构成侵犯专利权的条件，为公众从事生产经营活动提供了明确的行为准则。 根据专利法第十一条第二款的规定，认定构成侵犯外观设计专利权行为应当满足如下条件：一是未经专利权人许可；二是为生产经营目的；三是实施了制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的行为。该款规定的行为均是直接侵犯专利权的行为，从直接侵权的角度讲，只有被控侵权人至少直接实施了上述四种行为中的一种，专利权人才有权予以禁止。
在被诉侵权行为不构成专利法第十一条第二款规定的直接侵犯专利权行为时，还可以根据当事人的请求审查该行为是否属于与他人共同实施的侵权行为。对于共同侵权的判断，应当依据侵权责任法的相关规定。侵权责任法第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”根据该款规定，明知或应知他人实施的行为构成专利法第十一条规定的侵犯专利权行为，而予以教唆、帮助的，教唆人或帮助人与实施人为共同侵权人。专利侵权司法解释二第二十一条规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。” 上述规定在专利侵权判定中引入了帮助侵权和引诱侵权规则，使得专利权人对于帮助或积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为仍有权予以制止，加强了对专利权的保护。
目前，在侵犯GUI外观设计专利权行为的认定上，难点在于软件服务商提供带有GUI的软件供用户自行下载到硬件上使用的行为是否构成侵犯外观设计专利权的行为。对该问题涉及两个层面的分歧。
1.分歧一：提供带有GUI的软件下载行为是否属于制造行为
一种观点认为，软件服务商实施提供带有GUI的软件供用户自行下载的行为可视为制造行为，属于直接侵犯专利权的行为；另一种观点认为，上述行为不构成专利法意义上的制造行为，无法通过认定直接侵权予以规制。理由在于，对于外观设计专利权而言，“制造专利产品”是指作出或者形成采用外观设计专利的图片或照片所表示的设计方案的产品，制造行为是从无到有再现产品专利权保护客体的行为。 如前所述，在现行专利法框架下，对GUI外观设计专利的授权与保护均无法脱离产品载体，制造外观设计专利产品的行为必须同时再现了GUI和使用该GUI的产品，仅仅再现GUI部分的行为不属于专利权第十一条第二款规定的“制造”行为。因此，对于仅提供带有GUI的软件下载行为，不能认定行为人实施了制造行为。
2.分歧二：提供带有GUI的软件下载行为是否构成教唆或帮助侵权行为
软件服务商提供带有GUI的软件供用户自行下载的行为，难以认定专利法第十一条第二款所指的直接侵犯专利权行为。在此情况下，帮助侵权或引诱侵权规则能否适用于对该类行为的规制，在某种意义上将决定GUI外观设计专利在现有专利法框架下能得到何种程度的保护。对于提供带有GUI软件的供用户自行下载到硬件上使用的行为，能否依据上述规则认定构成帮助侵权或引诱侵权，同样存在分歧。肯定观点认为，可以参考专利侵权司法解释二第二十一条的规定认定构成帮助或引诱侵权；否定观点则认为，帮助侵权或引诱侵权的成立以存在直接侵权行为为前提。然而，在上述行为的实施过程中，带有GUI的软件是由用户自行下载到硬件设备上使用，由于用户不存在营利目的，故不存在直接侵权行为，帮助侵权或引诱侵权无从谈起。按照后一种观点，对于软、硬件分离的情形，GUI外观设计专利权人将无法寻求专利权的保护。尤其是GUI外观设计专利受限于现行专利法，在申请时必须与产品相结合，但对于GUI与物理产品在制造销售时分离、销售后由用户将二者结合使用的行为，如果一概不予规制，将使获得授权的GUI外观设计专利在多数情况下难以获得保护，专利权人仅能制止预装GUI硬件产品的制造、销售、许诺销售行为及进口行为。因此，有观点主张应通过法律解释的方法灵活适用帮助侵权及教唆侵权规则，以适用GUI外观设计专利保护的需要。
事实上，关于专利间接侵权的认定是近年来专利权侵权领域的热点及难点问题。按照传统的间接侵权理论，间接侵权应当以直接侵权为前提，具体包括两层含义：一是直接实施者具有生产经营目的；二是直接实施者的行为落入专利权的保护范围。由于我国专利法对侵权行为有生产经营目的之限定，普通用户实施的行为不视为侵权行为。实践中，部分司法案例在专利间接侵权认定规则的适用上进行了积极的探索，西电捷通公司诉索尼（中国）公司侵害发明专利权案即具有代表性，该案引起了广泛的争议和讨论。一审法院认为，间接侵权行为一般应以直接侵权行为的存在为前提，但并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的默认方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。二审判决则认为直接实施人不侵犯专利权而由“间接侵权”行为人承担民事责任属于例外情况，且应当符合特定的要件。上述判决中所明确的裁判规则，能否发展为普适性的法律规则，以及该规则是否可以适用于GUI外观专利的侵权判断，尚有待进一步观察和研究讨论。
结 语
从世界范围看，为了更好的适应创新需求和图形用户界面发展的趋势，很多国家纷纷通过修改立法加强了对GUI的专利保护。68号令对《专利审查指南》进行修改的初衷也在于顺应发展趋势和产业需求，促进产业的发展。但，专利权的真正价值并不在于获得授权，而在于能够得到实施并受到合理的保护和救济。68号令放开对GUI外观设计专利授权的限制，是在现行专利法没有建立部分外观设计制度背景下的一种探索。在GUI外观设计专利的侵权程序中，是严格执行现行的法律规则，还是通过法律解释的方法对现行规则的适用进行适当的突破，将是处理GUI外观设计专利权保护问题不得不面临的选择。而这种选择将直接决定和体现GUI外观设计专利权能够获得的保护强度，在一定程度上也将影响创新主体对GUI设计创新和GUI外观设计专利申请的积极性。
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