作者 | 石必胜 华东政法大学博士后，北京市高级人民法院知识产权庭法官
当前，对在审理网络环境下的著作权纠纷案件和电子商务知识产权纠纷案件等侵害知识产权纠纷案件的过程中如何理解和适用《侵权责任法》第三十六条，如何具体理解和适用《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）第二十二条等规定，存在不同的意见，影响了此类案件裁判标准的统一。归纳审判实践中的实际做法以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权司法解释》）的相关规定可以发现，此类案件的审理实际上可以遵循相同的基本思路。本文拟明确审理此类案件的基本思路，以促进对《侵权责任法》第三十六条和《信息网络传播权司法解释》的统一适用。
一、侵权认定的基本步骤
（一）技术服务与内容服务的区分
在司法实践中，认定网络服务提供者是否侵害知识产权的第一步是区分网络服务提供者的涉案行为是技术服务行为还是内容服务行为。在网络环境下，网络服务提供者一般只对利用其网络传播的信息的合法性负责，这些信息在著作权纠纷中可能体现为作品、录音录像制品、表演，在电子商务知识产权纠纷中可能体现为商品或服务的交易信息。首先区分涉案行为是提供被控侵权信息内容的行为还是为被控侵权信息的公开传播提供网络技术服务的行为，是我国法院在审判实践中的普遍做法。例如，2010年《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（简称《北京高院指导意见（一）》）第15条规定：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件。”该规定表明在司法实践中应当区分提供被控侵权信息的直接侵权行为和帮助实施侵权行为的网络技术服务行为。《信息网络传播权司法解释》对提供被控侵权信息的直接侵权与构成帮助、引诱侵权的间接侵权也进行了区分，[1]实际上就是对内容服务行为和技术服务行为的区分。《信息网络传播权司法解释》的这种思路也具体地反映在第四条和第六条的规定中。
内容服务行为与技术服务行为的区分具有重要意义。在网络环境里的著作权保护规则中，网络技术服务提供者往往能够享受所谓的“避风港”。“避风港”不针对内容服务提供行为而针对技术服务行为。内容服务行为与技术服务行为的区分和直接侵权与间接侵权的区分相对应。直接侵权与间接侵权的二分法非常重要，是建构网络环境下著作权保护规则体系的基石。[2]内容服务与技术服务的区分主要是个事实问题，取决于在案的证据。《信息网络传播权司法解释》第六条的规定表明了这一点。该条规定，如果网络服务提供者主张其只是提供技术服务，则应当对该主张承担结果意义上的举证责任。内容服务还是技术服务的区分取决于在案证据，也体现在具体判例中。在大百科全书出版社诉苹果公司案的一审中，苹果公司作为APP STORE的经营者，没有证明涉案电子图书来源于第三方，因此一审法院依证据规则认定涉案应用程序中的电子书来自于苹果公司。[3]
（二）是否知道侵权事实的认定
如果认定被告只是提供技术服务的网络服务提供者，接着就需要认定其是否有过错。在中国侵权法上，究竟采用何种归责原则体系，学者存在分歧，[4]但无论在理论上还是在司法实践中，当事人对承担停止侵权的法律责任不需要考虑过错的做法并无争议，实践中的争议焦点往往在于网络技术服务提供者是否有过错，是否应当赔偿损失。[5]如何认定网络服务提供者有过错，《侵权责任法》第三十六条第三款规定，如果网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这表明为了认定是否有过错，需要认定网络技术服务提供者是否知道侵权事实。
在司法实践中，如何认定网络服务提供者是否知道侵权事实，实际上又可以分为两个步骤：认定网络服务提供者是否知道被控侵权信息利用其网络服务公开传播；认定网络服务提供者是否知道被控侵权信息的侵权性质。另外需要注意的是，只是一般性地知道可能有侵权信息的传播并不能成为认定网络技术服务提供者应当知道特定的被控侵权信息存在的理由。在eBay案中，美国法院认为，只是一般性地意识到电子商务交易平台上有侵权商品销售并不足以认定eBay具有过错，具体地知道某个侵权行为的存在才能认定有过错，[6]这实际上是要求网络服务提供者具体地知道特定信息公开传播的事实。
知道包括明知和应知。明知与否是个事实问题，主要依据个案具体证据及证据规则来认定。应知主要是个法律问题，具有一定的裁量空间。是否应知被控侵权信息公开传播的事实的认定，以及是否应知被控侵权信息侵权性质的认定，需要法官进行自由裁量，在行使裁量权时应当遵循两项基本原则，第一是利益平衡原则，[7]正如《信息网络传播权司法解释》第一条所规定的那样，要兼顾著作权人、网络服务提供者及社会公众的利益；第二是合理预防原则，网络服务提供者应当承担必要的合理的预防成本，但不应承担过高的预防成本。[8]正如《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《北京高院电子商务解答》）第2条规定：“电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。”
从两个方面认定被告是否知道侵权事实的基本思路已经充分体现在《北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》（以下简称《北京高院审理指南》）和《北京高院电子商务解答》的相关规定中。《北京高院审理指南》第6条规定：“网络服务提供者同时符合以下条件的，可以认定其有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为：（1）能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播;（2）能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可。”《北京高院电子商务解答》第6条对于认定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”的要件规定为：“同时符合以下情形的，可以认定电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权：（1）明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；（2）明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权。”
（三）是否及时采取必要措施的认定
如果已经认定网络技术服务提供者知道侵权事实，下一步就需要认定其是否及时采取必要措施。按照常理，如果知道被控侵权信息侵害他人合法权益，网络服务提供者应当及时采取必要措施制止侵权。在被控侵权信息公开传播前，及时采取必要措施意味着采取措施防止被控侵权信息的公开传播。在被控侵权信息公开传播后，及时采取必要措施意味着对已经公开传播的信息采取删除、屏蔽、断开链接等手段制止其传播。《侵权责任法》第三十六条第二款对被控侵权信息公开传播后的必要措施进行了规定。《信息网络传播权司法解释》第七条第三款通过界定帮助侵权也明确了未及时采取必要措施的法律责任，对于未采取必要措施的，应当认定其构成帮助侵权行为。
二、是否知道被控侵权信息公开传播的认定
（一）事前应知被控侵权信息公开传播的认定
一般情况下，网络技术服务提供者事前不对信息的知识产权合法性承担主动审查义务，因此不应认定其应知被控侵权信息的存在，此即各国普遍接受的“避风港原则”。《信息网络传播权司法解释》第八条第二款的规定体现了这样的基本原则，规定：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。一般不负事前审查义务的根本原因是效率，因为事前进行知识产权合法性审查的成本实在太高。如果网络技术服务提供者要承担这个成本，其会将成本转嫁给网络用户，因此损害公共利益。事前审查还会损害网络的即时性，影响互联网的正常使用，因此可能会损害公共利益。
但在以下几种情况下，应当认定网络技术服务提供者应当对信息的知识产权合法性进行审查，并认定其在事前就应当知道被控侵权信息公开传播的事实：第一种情形，从被控侵权信息传播中直接获得经济利益。《信息网络传播权司法解释》第十一条规定直接获得经济利益的网络服务提供者负有较高的注意义务。这里所说的负有较高注意义务，应当足以高到推定其应当知道被控侵权信息的公开传播的事实。《北京高院电子商务解答》第7条的规定明确地表明此观点。该条规定，如果电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播，则可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前明知或应知。
第二种情形，提供网络技术服务的网络服务提供者与内容提供者合作经营。如果与直接提供商品或服务的网络用户合作经营，或者从特定的交易行为中直接获得经济利益，实际上应当与直接提供商品或服务的网络用户处于相同的法律地位，应当知道被控侵权信息的存在。例如，在司法实践中，如果团购网站经营者从特定团购活动中直接获得经济利益，法院认定其“应当承担的审查义务与销售者的审查义务相同”。[9]
第三种情形，应当对相关信息的知识产权合法性进行审查的特定经营模式。在有些特定商业模式下，网络技术服务提供者有可能并不明知侵权事实，但在这种特定的经营模式中，公开传播的信息侵权可能性较大，而且网络服务提供者从这些侵权可能性较大的信息公开传播中获得了利益，应当要求网络技术服务提供者如同内容服务提供者一样对信息合法性进行审查。《信息网络传播权司法解释》第七条规定，如果网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，应当对信息的知识产权合法性进行事前审查。第四种情形，如果对被控侵权信息的内容进行了实质改变，这种改变行为本身即能够证明网络技术服务提供者明知被控侵权信息的内容，因此具有知识产权合法性事实审查义务。《北京高院的指导意见（一）》第24条规定了内容改变者负有事前审查义务。
（二）事后应知被控侵权信息公开传播的认定
由于一般情况下不要求网络技术服务提供者对信息的知识产权合法性进行事前审查，因此在被控侵权信息由网络用户提供的情况下，不认为网络技术服务提供者明知或应知特定被控侵权信息在公开传播。但在下列情况中，可以认定网络技术服务提供者应当知道被控侵权信息公开传播的事实：第一种情形，网络技术服务提供者明显可见被控侵权信息的情形。例如《信息网络传播权司法解释》第十二条规定的三种情形，即在被控侵权信息位于网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面等技术服务提供者明显可见的位置时，可以认定网络服务提供者知道被控侵权信息公开传播的事实。第二种情形，网络技术服务提供者事后对被控侵权信息进行了人工编辑、选择或推荐。《信息网络传播权司法解释》第十条规定，如果网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行了推荐，可以认定其应知相关信息利用其网络服务进行公开传播的事实。第三种情形，权利人的通知足以使技术服务提供者知道被控侵权信息通过其网络服务进行传播。《北京高院电子商务解答》第8条归纳了上述情形，明确规定在上述情形中可以认定网络服务提供者知道被控侵权信息公开传播的事实。
三、是否知道被控侵权信息侵权性质的认定
（一）事前应知被控侵权信息侵权性质的认定
如果网络技术服务提供者在被控侵权信息发布前就知道被控侵权信息公开传播的事实，其不得再以对海量信息进行合法性审查成本太高为由拒绝对被控侵权信息知识产权合法性进行审查。此时，真正值得讨论的问题是，网络技术服务提供者应当对特定信息的知识产权合法性审查到什么程度。
在司法实践中，被控侵权信息的类型不同，信息发布前对知识产权合法性的审查难度也不相同。例如，《北京高院视频分享审理指南》第8条规定，有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”，但有相反证据的除外：（1）网络用户提供的是专业制作且内容完整的作品、表演、录音录像制品，或者处于档期或者热播、热映期间的作品、表演、录音录像制品；（2）网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的作品、表演、录音录像制品。《信息网络传播权司法解释》第十条的规定实际上也强调了网络服务提供者在对影视作品设置榜单、内容简介等方式进行推荐前应当知道该影视作品是否有侵权性质。
网络技术服务的类型不同，对信息知识产权合法性的判断难度也不相同。例如，提供自动接入、自动传输服务是一种“传输管道”服务，这种网络技术服务提供者几乎不可能知道在其系统或网络传输的信息的内容，因此在认定其是否应当知道被控侵权信息的侵权性质时，应当严格掌握。[10]但对于视频分享网站、百度文库等网络存储空间服务提供者，网络技术服务提供者容易接触到信息的内容，尤其是在其进行了人工编辑或接到权利人通知后，是比较容易知道被控侵权信息的侵权性质的。
在著作权纠纷中，《信息网络传播权司法解释》第九条规定在判断是否知道被控侵权信息的侵权性质时，既要考虑被控侵权信息的类型，又要考虑技术服务的类型，包括：网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度等等因素。
（二）事后应知被控侵权信息侵权性质的认定
事后是否应知侵权性质的认定，关键在于网络技术服务提供者在知道特定信息公开传播的事实后，对信息进行知识产权合法性审查应当遵循什么标准。如果达到审查标准后仍不能发现侵权性质，则不应认定其知道侵权事实。在逻辑上讲，可能有三种标准：只要有可能侵权，就采取必要措施；侵权可能性较大才采取必要措施，即高度盖然性标准；排除合理怀疑标准，只有在侵权事实绝对确定的情况下才采取必要措施。为了平衡权利人、网络用户、技术服务提供者和公众的利益，应当采用第二种审查标准。[11]第二种审查标准也符合法律经济学对效率的要求。第二种审查标准要求网络技术服务提供者在判断被控侵权信息侵权可能性较大的情况下才采取必要措施，就不能简单地只要有权利人的通知就删除，也不能非要等到侵权事实被确认无误才删除，因此需要进行自己的判断，承担一定的审查成本。尤其是在电子商务中，第二种标准要求电子商务平台经营者承担的审查成本可能比另外两种标准的审查成本更高。但作为营利组织，其承担这样的审查成本并不是过于苛刻的要求。
《北京高院电子商务解答》第9条的规定反映了这种事后审查的标准。该条规定：符合以下情形之一的，可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播后“明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”：（1）交易信息中存在明确表明未经权利人许可的自认，足以使人相信侵权的可能性较大；（2）知名商品或者服务以明显不合理的价格出售，足以使人相信侵权的可能性较大；（3）权利人的通知足以使人相信侵权的可能性较大；（4）电子商务平台经营者在交易信息公开传播后明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权的其他情形。上述几种情形都强调了侵权可能性较大要件。
由于商标权人对商品的流通方式没有控制权，只要商品本身合法，商标权人没有权利限制商品的流通方式，而且，在电子商务中，信息流与物流分离，电子商务纠纷中虚假或错误通知的情况也比较突出，随意采取措施制止商品的网络销售容易损害网络卖家的合法权益，因此，在被指控侵害他人商标权时，在仅依据被控侵权信息难以判断是否侵权的情况下，不应当认定技术服务提供者应当知道被控侵权信息的侵权性质。如果权利人主张侵害发明或者实用新型专利权，网络服务提供者依据交易信息很难确定产品的技术方案，更难以认定该技术方案是否落入相关专利权的保护范围，在一般情况下就不能认定网络技术服务提供者知道被控侵权信息的侵权性质。在刘延风诉阿里巴巴（中国）公司侵犯专利权纠纷案中，法院认为：“其是否属于专利侵权因涉及到专业技术判断，具有不确定性，阿里巴巴网站并不具有相应的判断能力，也无须承担相应的注意义务。”[12]在电子商务知识产权纠纷中，需要强调在侵权可能性较大的情况下，电子商务交易平台提供者才有义务采取措施阻止被控侵权交易信息的公开传播。
四、是否及时采取必要措施的认定
（一）措施是否及时的认定
在司法实践中，在认定网络服务提供者是否及时采取必要措施时容易产生争议的是，网络服务提供者采取的措施是否及时、是否必要。网络服务提供者采取的措施是否及时的第一个问题是权利人的通知是否合格。在司法实践中，网络服务提供者对于没有及时采取措施的主要抗辩理由是权利人的通知不合格。如何判断权利人的通知是否合格，实际上可以从过错认定的基本要件的角度来分析。如果权利人的通知足使网络服务提供者知道被控侵权信息利用其网络服务公开传播，并且足以使其知道被控侵权信息的侵权性质，就应当认定权利人的通知是合格的。在这种情况下，权利人再以通知不合格作为不采取必要措施的抗辩理由就不能支持。
在权利人通知合格的情况下，如何判断网络服务提供者是否及时采取了必要措施，《侵权责任法》第三十六条并没有具体的规定，在司法实践中是常见的争议焦点。在《信息网络传播权司法解释》征求意见过程中，曾经有人提出以网络服务提供者接到通知后的某个固定期限来判断采取措施是否及时，但这种意见的难点在于，每个案件中的具体情况并不相同，难以确定什么样的固定期限是合理的。在这种情况下，应当由法官根据个案的具体情况确定网络服务提供者采取措施是否及时比较合理。《信息网络传播权司法解释》第十四条最终没有规定固定的期限，但强调了在判断是否及时过程中应当考虑的主要因素，其中包括权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素。
（二）措施是否必要的认定
网络服务提供者采取的措施是否必要，是司法实践中的另一个常见争议焦点。对于这个问题的认定，应当遵循的基本原则应当是，必要措施应当与侵权情节相适应，应当足以制止被控侵权行为，但也仅限于制止被控侵权行为，不能任意采取不必要的措施损害网络用户的合法权益。否则，应当对不必要的措施给网络用户造成的损害承担赔偿责任。是否必要，需要个案具体分析。在电子商务知识产权纠纷中，需要注意的是，如果交易信息本身合法但实际交易行为不合法，例如，按合法交易信息交付了侵害他人商标专用权的商品，不一定需要删除或屏蔽交易信息。如果只是在合法商品销售过程中夹杂着侵权商品，交易信息本身并非专门用于侵权，只需要制止交付侵权商品行为本身足以制止侵权。交易信息并非专用于销售侵权商品，应当按照技术中立的原则处理。但如果网络用户利用该交易信息主要或全部销售侵权商品，则应当将其交易信息一并予以删除或屏蔽。
五、基本思路的应用
（一）《条例》第二十二条的评价
《条例》第二十二条规定为服务对象提供信息存储空间的网络服务提供者不承担赔偿责任的五项条件：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
这五项条件是归责条件还是免责条件，曾经有争议。本文的分析表明，违反其中之一，并不一定同时具备过错的两个基本要件，例如，违反第（一）项只与技术服务还是内容服务行为的区分有关，与是否具有过错无直接关联，不能因为违反第（一）项而当然地承担赔偿责任，因此此项不是归责条件。如果同时符合五项条件，必然不能同时具备构成侵权的基本要件，因此也必然不承担赔偿责任。从这个角度来说，《条例》第二十二条规定的五项条件可以认为是免责条件。只是符合《条例》第二十二条规定的部分条件，是否能够进入“避风港”而免除赔偿责任，还应当回到侵权认定的基本思路中来。总之，《条例》第二十二条规定的五项条件只是对网络技术服务提供者的正面要求，其中任意一项的违反并不必然导致网络技术服务提供者承担赔偿责任，因此，《条例》第二十二条的规定对于审判实践中网络技术服务提供者赔偿责任的认定并不能提供直接的指导。
（二）《侵权责任法》第三十六条的具体适用
有学者主张，《侵权责任法》第三十六条第二款是事后知道的一种情形，而第三款是事前知道。[13]但从文字表述上来看，第三款既能够涵盖事前知道，又能够涵盖事后知道。在司法实践中，《侵权责任法》第三十六条的可操作性不强，具体适用中面临以下问题：第一，没有区分直接提供信息内容的行为与提供网络技术服务的行为；第二，第三款在文字含义上可以作为认定网络技术服务提供者过错的一般规定，但不适用于网络内容服务提供者；第三，没有明确规定认定是否知道的两个基本要件，不利于在司法实践中的适用。为了在司法实践中正确适用《侵权责任法》第三十六条，建议确定以下具体适用规则：
第一条，关于内容服务行为与技术服务行为的区分：直接提供被控侵权信息的网络用户或网络服务提供者是网络内容服务提供者。为网络用户直接提供的被控侵权信息的公开传播提供网络技术服务的是网络技术服务提供者。如果不能证明被控侵权信息由网络用户直接提供，推定由网络服务提供者直接提供。
第二条，关于内容服务行为的过错认定：内容服务提供者应当知道其直接提供的被控侵权信息公开传播，应当知道被控侵权信息是否侵害他人民事权益。如果被控侵权信息侵害他人民事权益，推定其有过错。
第三条，关于技术服务提供者事前是否有过错的认定：一般情况下，网络技术服务提供者在公开传播前不必对利用其网络服务进行传播的信息进行合法性审查。但在被控侵权信息公开传播前，网络技术服务提供者知道被控侵权信息利用其网络服务进行传播，而且知道被控侵权信息侵害他人民事权益，应当及时采取必要措施阻止被控侵权信息的传播，否则应当与网络用户承担连带责任。
第四条，关于技术服务提供者事后是有过错的认定：在被控侵权信息公开传播后，如果网络技术服务提供者知道被控侵权信息利用其网络技术服务公开传播，而且知道被控侵权信息侵害他人民事权益，应当及时采取必要措施阻止被控侵权信息的传播，否则应当对知道之后的损失与网络用户承担连带责任。
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11011502003002