北京市高级人民法院行政判决书
（2018）京行终713号
上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人 赵刚，主任。
委托代理人 洪强，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）：贝博士儿童用品发展有限公司，住所地澳大利亚联邦。
法定代表人 丹尼尔·丽萨·迈克尔斯，董事长。
委托代理人 屈小春，北京市铸成律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初6777号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：
第8658225号商标（简称引证商标一）、第7873201号商标（简称引证商标二）权利人福建省迈客鞋业发展有限公司的工商登记资料存档信息显示，该公司已于2014年2月25日被工商行政管理机关核准注销，其作为商标权利主体的资格已经灭失。
根据引证商标一、二的档案显示，2014年2月25日在注销前的清算过程中并未对该商标权利进行处分，即目前引证商标一、二已为无主商标。虽然引证商标一、二在先注册，但因其已经无法发挥区分商品来源的作用（非商标自身显著性问题），因此不应作为评判第18092929号商标（简称诉争商标）能否获准注册的在先障碍。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：
一、撤销商标评审委员会作出的商评字[2017]第37162号《关于第18092929号“B．BOX”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）；
二、商标评审委员会就贝博士儿童用品发展有限公司（简称贝博士公司）针对诉争商标所提复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：贝博士公司提交的一份企业信息公示报告不足以证明引证商标权利人已经注销。综上，诉争商标不应予以核准注册。
贝博士公司服从原审判决。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1．申请人：贝博士公司。
2．申请号：18092929。
3．申请日期：2015年10月19日。
5．指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：计算机网络上的在线广告；通过网站提供商业信息；为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人推销等。
二、引证商标一
1．注册人：福建省迈客鞋业发展有限公司。
2．注册号：8658225。
3．申请日期：2010年9月10日。
4．注册公告日期：2011年10月28日。
5．专用权有效期至：2021年10月27日。
7．核定使用服务（第35类，类似群3501-3506）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理等。
三、引证商标二
1．注册人：福建省迈客鞋业发展有限公司。
2．注册号：7873201。
3．申请日期：2009年11月30日。
4．注册公告日期：2011年2月21日。
5．专用权有效期至：2021年2月20日。
7．核定使用服务（第35类，类似群3501-3506）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理等。
四、被诉决定：商评字[2017]第37162号《关于第18092929号“B．BOX”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年4月13日。
商标评审委员会认定：诉争商标与各引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，贝博士公司提交证明不足以证明诉争商标经使用已产生足以与各引证商标相区分的显著特征，从而不致与各引证商标相混淆。诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
五、其他事实
2016年7月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
在原审庭审过程中，贝博士公司明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一、二核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议。
在原审诉讼过程中，贝博士公司提交了引证商标一、二权利人的企业信用信息公示报告及注销清算情况等证据，用以证明引证商标一、二不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标应予核准注册。
另查明，引证商标一、二权利人福建省迈客鞋业发展有限公司已于2014年2月25日被注销。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定及当事人提交的证据等在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。
商标法意义上的商标使用应具有识别性，应是为了实现商标识别性功能的使用。只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其因无法在市场上流通，则不会对相关公众造成该商标与其他商标的混淆误认。
本案中，虽然引证商标一、二目前仍为有效的注册商标，但因其权利人已经被注销，且无证据显示引证商标一、二已由其他权利人继受，对于无权利人使用的引证商标而言，其将不会在市场上流通使用，不会与本案的诉争商标造成混淆误认。因此，商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
因在商标驳回复审阶段贝博士公司未提交引证商标一、二权利人已注销的证据，原审法院系依据贝博士公司在诉讼中提交的证据对被诉决定予以撤销。因此，本案原审的诉讼费用应由贝博士公司负担。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由贝博士儿童用品发展有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代 理 审 判 员 樊 雪
代 理 审 判 员 蒋 强
二 〇 一 八 年 四 月 二 十 四 日
书 记 员 宋 爽
11011502003002