关键词：二元分立体制 专利侵权 专利无效 修正
我国专利法沿用了欧陆体系民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制。在这一体制下，专利民事侵权程序受到行政无效程序的影响和制约，因而在民行交叉时导致民事侵权程序久拖不决，影响了司法的公平和效率。随着知识产权司法和执法实践的发展，这种二元分立体制的弊端日趋明显。不少国家或者地区通过立法或者司法实践对上述二元分立体制作出修正。最明显的例证是在民事侵权程序中赋予法院对专利权效力的审查权。本文将通过简要介绍专利民事行政二元分立体制的理论基础以及有关国家和地区对二元分立体制的修正情况，论证这种修正的合理性和可行性，并对我国专利司法实践的突破和创新予以分析。
一、欧陆体系专利法的民事行政二元分立体制
欧陆体系专利法奉行民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制，即侵犯专利权纠纷经由民事诉讼程序决定，而专利有效性的问题则必须经由行政无效程序解决，两者的边界不容逾越。这种二元分立体制的理论基础主要有三个方面。一是公法、私法的二元界分。专利权属于私权，权利人对被诉侵权人提起的民事诉讼是私人间的纠纷，应由民事法庭审理；而专利权效力争议的核心是国家专利行政部门授权确权行为的合法性和正当性，属于公法范畴，只能经由行政救济程序解决。二是行政行为的公定力。行政授权确权行为一经做出，在被有权机关撤销之前，即使不具有合法性和正当性，任何人亦不得以自己之判断而否认其拘束力。三是司法权与行政权的分立以及由此决定的专利管理行政部门与法院的职责分工。专利权效力的判断需要专门知识尤其是相关领域的技术知识，专利行政机关在此方面具有专业技术优势，故对专利权效力的判断应由其行使。法院在专利权效力的判断中不具有技术优势，虽然在行政审判程序中可以对专利行政机关的授权确权行为的合法性和正当性作出裁判，但不得宣告专利权的效力，更不能在民事侵权程序中对专利权效力进行审查。
在这一制度安排下，司法机关在专利民事侵权程序中奉行专利有效性推定原则。 只要专利权尚未通过行政程序被宣告无效，即应推定其有效，且这种推定不容被推翻。因此，审理专利侵权民事案件的法院无权对专利权的效力进行审查，只能对被诉侵权行为是否落入保护范围进行裁判；对专利效力的裁决必须由专利行政部门作出。德国、日本 、我国及我国台湾地区等欧陆法体系的国家或者地区均奉行或者曾经奉行这种制度。
二、有关国家和地区对专利民事行政二元分立体制的修正
近年来，曾经奉行专利民事侵权与行政无效二元分立体制的欧陆国家或者地区发生了变化，不再坚守二者界限的不可逾越性，法院在民事审判中开始审查专利的有效性。其中以日本和我国台湾地区的转变最为引人注目。
日本在2000年以前亦坚持专利民事行政二元分立体制。2000年4月11日，日本最高裁判所在Kilby案件中进行了判例变更。日本最高裁判所在该案判决中指出：“如果专利明显存在无效理由，可确切预见其会被无效，这种情况下，即使专利无效审判尚未生效，审理侵犯专利权诉讼的法院也能够对专利是否明显存在无效理由进行判断，如果审理结果是该专利明显存在无效理由的，基于该专利权的停止侵害、赔偿损失等请求如无特殊情况则属于权利滥用行为，不予支持。这种观点并不违背专利制度的旨趣，与本观点相左的大审院判例如果与上述思想相抵触，则应予以变更。”该判决以权利滥用说为依据，在日本开启了在民事侵权程序中审查专利权效力的先河。促使日本最高裁判所作出这种转变的主要动因是：对于存在明显无效理由的专利权，仍然肯定基于该专利的停止侵害及赔偿损失等请求，实质是给予专利权不当利益，与衡平理念相悖；如果没有经过特许厅确认专利无效就不能以该专利存在无效理由来作为防御专利权行使的手段，实际上是强迫本不追求专利对世性无效的当事人进入无效审判程序。该判决在明确法院可以对专利权的效力进行审查的同时，也表现出较为审慎的态度，其主要体现就是要求无效事由的明显性。在上述判例的影响下，日本于2004年修改了专利法，设置了对专利权人的权利行使予以限制的规定，即日本专利法第104条之3：“在侵犯专利权或专用实施权诉讼中，如果该专利属于理应被专利无效审判无效，或该专利权的存续期间延长登记属于理应被延长登记无效审判无效，不得向对方当事人行使其权利”；“根据前款的规定所提出的攻击或防御方法，如果是出于使审理被不当地延缓之目的而提出，则法院得依申请或依职权做出驳回决定。”该规定与Kilby案裁判要旨最显著的区别在于，未予采纳Kilby案判决所提出的专利存在的无效理由应具有“明显性”的要件。其原因在于日本设有订正审判制度，专利侵权审判中法院如允许被诉侵权人运用专利无效抗辩，亦应允许专利权人运用“订正再抗辩”，因而权利要求内容不稳定，“明显性”尺度难以掌握，如拘于“明显存在无效理由”而不对专利的有效性进行充分彻底的审查，判决易被推翻，反而会给当事人造成双重负担。 同时，就个案而言，Kilby案中无效理由的“明显性”几乎无争议，而Kilby案之后出现的大量允许专利无效抗辩的判例，实质上似乎并未受“明显性”要件所限。该修订自2005年4月1日起施行后，出现了适用该条的大量判例，显示了法院在适用该条方面积极和开放的态度。在司法实践中，对于专利的有效性及其范围，法院允许被诉侵权人运用专利无效抗辩，同时允许专利权人运用“订正再抗辩”，给与双方当事人充分的主张举证的机会与权能，所以即使在专利权人对专利提起了订正审判请求或订正请求的情况下，法院在很多案件中亦没有等待审决生效，而是径直适用第104条之3判决驳回了权利人的诉讼请求。
2008年7月1日，我国台湾地区成立专门的智慧财产法院，并施行《智慧财产案件审理法》及相关法令。有鉴于倍受诟病的诉讼拖延问题以及因知识产权民事侵权与行政无效程序二元分立造成此问题的进一步恶化，《智慧财产案件审理法》第16条规定：“当事人主张或者抗辩智慧财产权有应撤销、废止之原因者，法院应就其主张或抗辩有无理由自为判断，不适用民事诉讼法、行政诉讼法、商标法、专利法、植物品种及种苗法或其他法律有关停止诉讼程序之规定。前项情形，法院认有撤销、废止之原因时，智慧财产权人于该民事诉讼中不得对于他造主张权利。”《智慧财产案件审理细则》第28条更进一步明确，智慧财产案件民刑事诉讼中，被告如已提出权利有效性的抗辩，法院应就此抗辩加以认定，不得以“该智慧财产权尚未经撤销或废止”作为不采纳该抗辩的理由。新制度施行后，权利有效性的确定成为法院审理智慧财产权案件的重要争点。据统计，自2008年7月至2009年9月，我国台湾地区审理的专利权、著作权及商标权民事诉讼案件中，被告提出有效性抗辩的比例分别为83.53%、9.09%和6.45%。
从日本和台湾地区对专利法民事行政二元体制的修正过程和原因来看，实现个案裁判的妥当性和公平性、追求纠纷的一次性解决和提高专利侵权诉讼审理的效率成为打破传统二元分立体制的主要动因。从实践效果来看，由于这种修正避免了诉讼中止造成的拖延，在促进知识产权案件审理的效率方面发挥了重要作用。以台湾地区智慧财产法院为例，该院各类型案件的结案比率都超过三分之二，远超此前一般法院审理此类案件的结案比率。
当然也应该看到，日本和我国台湾地区的上述做法并没有彻底否定民事侵权程序与行政无效程序二元分立制，仅仅是对二元分立制一定程度的修正。审理侵权案件的法院对专利有效性问题的判断仅在本案当事人之间产生相对效力，并不能产生该专利权对世性无效的效果。欲使该专利权的效力发生对世性无效的效果，仍需要经由专利无效行政程序解决。
三、修正专利民事行政二元分立体制的合理性与必要性
不可否认，专利民事行政二元分立体制至今仍有深厚的理论基础。但是，这种理论基础并非坚不可摧。事实上，以美国为代表的多个国家在历史上一直实行法院在专利民事侵权程序中审查专利有效性的作法，这一实践本身就是对专利民事行政二元分立体制的一种否定。从专利制度自身的特殊性来看，绝对坚守专利民事行政二元分立体制也是不合适的。
专利制度的特殊性动摇了专利民事行政二元分立体制的理论基础。首先，专利法本身公私法混合的特点与作为专利民事行政二元分立体制基础的公私法二元界分理论并不契合。尽管专利授权确权经由行政程序作出，但是各国专利法在专利授权确权过程中不断引入第三方程序，借助社会和公众的力量提高授权确权行为的质量。例如我国专利法上专利无效宣告程序就是一种借助第三方力量审查专利授权合法性的制度。这种制度本身为专利授权确权行为的公法属性增添了私法色彩。同时，通过行政授权确权程序所授予的专利权本身是典型的私权，在对这种私权进行保护时，不可避免地需要考量该专利权的授权合法性。因此，简单地以公私法二元界分来论证专利民事行政二元分立体制的合理性已经不具有太强说服力。其次，行政行为的公定力理论在专利司法保护领域的作用有限。且不论行政行为的公定力理论如何受到质疑并渐为多数法治国家所抛弃，仅就该理论最重要的基本价值基础——维护和实现民主国家的安定秩序——而言，其在专利司法保护领域的作用非常有限。在专利领域，涉及民事侵权与行政无效的交织时，民事侵权纠纷已经处于法院的审理程序之中。当事人自身对专利权效力的判断必然要经历法院的审理和裁决，即使审理民事案件的法院在个案中否定专利权的效力，这种经由法定程序对行政授权确权行为效力的否定通常也不会对社会安定秩序造成不良影响。更重要的是，安定秩序本身仅仅是法价值之一种，“无论是立法者还是在遇到疑难案件时不得不像立法者那样思考的法院,在设计具体规范时需要考量与权衡众多可能彼此竞争的价值和事实因素” ，在专利司法保护过程中，在涉及专利民事侵权与行政无效程序的交织时，纠纷解决的实质性与效率、行政和司法在解决相关问题时的职责和能力、司法对行政尊重的范围和限度以及各种相关机制的协调等等都需要成为考量因素。这些考量因素无疑会对行政行为公定力的作用范围和强度形成制约。最后，专利行政机关在专利权效力判断方面的专业优势已不再明显。尽管专利权效力的判断确实需要特定领域的专门知识，但法院在司法实践过程中不仅已经积累了相当的专业技术知识，更建立了专门诉讼制度，有效解决了技术短板。无论是具有技术背景的法官的增多、专利审判的专业化，还是专家证人、技术调查官等诉讼制度的建立，均对专业技术事实的查明发挥了重要作用。随着知识产权专门法院的建立，包括专利在内的各项知识产权审判工作将进一步专业化，专家证人、技术调查官等制度也将进一步完善，专业技术事实问题的查明将不再成为法院审查专利权效力的制约因素，专利行政机关所具有的技术优势也会被进一步削弱。在此情势下，坚守专利民事司法权与专利无效行政权二元分立体制已无太大必要。这也是日本和我国台湾地区修正二元分立体制，在专利民事侵权程序中赋予法院专利权效力审查权的重要缘由和底气所在。
还应看到，随着现代专利权保护实践的发展，绝对二元分立体制在运行中的弊端日趋明显。在二元分立体制下，专利行政无效程序对民事侵权程序造成了单向性的制约和影响，严重影响了诉讼效率。在专利民事侵权案件审理过程中，法院不能审查专利权的效力，被告如质疑专利权的效力，需要单独启动行政无效程序。为了保证民事侵权案件的公正性，法院经常不得不等待行政无效程序的结果。专利行政机关就专利权效力作出决定后，当事人还可以启动行政诉讼程序，民事侵权程序不得不在漫长等待中被迫拖延。同时，二元分立体制在专利存在无效理由的情况下导致个案不公正，损害了司法的权威性。对于一种不符合法定授权条件而仅具有形式合法性的专利权，若审理侵权案件的法院对其效力问题不加过问而迳行保护，实际上是赋予权利人不应有的利益，违背了“任何人均不得因不法行为获利”的衡平法律原则。同时，对存在无效理由的专利权给予保护，实际上是将公有领域的信息纳入私有领域，损害了社会公众尤其是被诉侵权人的正当利益。此外，在当事人因各种原因未启动行政无效程序的情况下，即使审理侵权案件的法院发现专利权存在严重的效力问题，基于二元分立体制仍然需要对侵权与否作出判断，实际上是迫使法院“明知不应为而为之”，欠缺合理性。
专利民事行政二元分立体制的上述弊端在我国现行专利制度及其实践中被进一步放大了。这种放大效应与我国专利法的特殊制度和国情有关。我国现行专利法规定的专利授权确权程序过于复杂冗长，民事行政二元分立体制进一步放大了程序的复杂性和由此带来的诉讼效率低下。现行专利法对专利授权程序规定了驳回复审程序，至少涉及专利局、专利复审委员会和两级法院的四道程序的审查；对专利维持程序规定了无效程序，至少涉及专利复审委员会和两级法院的三道当事人对抗程序的审查。此外，根据我国行政诉讼法及其司法解释的规定，在司法二审判决之后，当事人还可以申请再审。与普通民事案件二审终审加申请再审相比，知识产权授权确权案件纠纷解决程序明显过于复杂冗长，大大延长了权利确定的时间，客观上明显增加了当事人和执法机关的纠纷解决成本。随着近年来专利申请量和授权量的快速增加，导致有关案件持续快速增加，解决专利授权确权争议所投入的人力越来越多，耗时越来越长。在涉及专利民事侵权与行政无效程序交织时，尽管最高人民法院明确要求不一律采取诉讼中止的方法，但是实践中法院为了确保裁判结果公正，在当事人启动专利无效宣告程序的情况下仍倾向于选择中止诉讼。当事人过度启动专利无效宣告程序迫使法院中止诉讼，故意拖延解决纠纷的现象愈演愈烈，造成案件大量积压和公共资源浪费。加之授权确权案件按照行政诉讼来审理，对于专利复审委员会的错误决定，法院无权直接变更，只能判决撤销或一并要求重作，导致纠纷循环往复，无限拖延。此外，我国授权专利中问题专利的比重较大、数量较多，进一步放大了专利民事行政二元分立体制的不合理性。近年来，由于片面追求专利数量等原因，我国在专利数量迅速增长的同时，专利质量状况堪忧。受到专利审查员的素质、专利审查的时间、专利文献的有限性等诸多因素的限制,许多质量不高的发明专利得以通过审查；实用新型专利和外观设计专利不经过实质审查即可获得授权，该两种专利在我国授权专利中所占比例很大，无效比例较高。以2011年为例，该年我国专利行政机关授权的专利申请共计960513件，发明、实用新型和外观设计的授权量分别为172113、408110和380290件，后两者的授权量占全部专利授权量的比例约为82%。从专利无效请求审查实践来看，在发生效力争议的实用新型和外观设计专利中，存在效力问题的比例均接近或者超过50%。 如此大量的问题专利频频成为指控他人侵权的工具，专利权滥用问题屡见不鲜。由于法院在民事侵权案件中不对专利有效性进行审查，导致相当数量的问题专利得到不应有的保护，不当压缩了社会的创新和发展空间，带来巨大的社会成本。
可见，不仅专利民事侵权程序与行政无效程序绝对二元分立体制的理论基础已经发生动摇，其在实践中所产生的弊端也愈发明显，改革我国现行专利法民事行政二元分立体制已是大势所趋。
四、我国司法实践对专利民事行政二元分立体制的突破
面对专利民事行政绝对二元分立体制与现实状况的不相适应及其日趋严重的弊端，我国司法机关并没有因循守旧、墨守陈规，而是在实践中尝试突破，通过发挥民事程序的作用，在民事侵权程序中审查专利权的效力并采取相应措施，促进民行交织的专利纠纷得到实质性解决，提升专利司法的公正与效率。司法实践的这种变化以最高人民法院的司法政策为标志，宣告了对专利有效性推定原则的终结。“合理强化民事程序对纠纷解决的优先和决定地位，促进民行交织的知识产权民事纠纷的实质性解决。对于明显具有无效或者可撤销理由的知识产权，权利人指控他人侵权的，可以尝试根据具体案情直接裁决不予支持，无需等待行政程序的结果，并注意及时总结经验。” 这一司法政策以不予保护具有明显无效理由的知识产权的方式，引导人民法院在民事侵权案件对知识产权有效性进行审查，在现行立法框架内实现了对专利民事行政二元分立体制的谨慎突破。
任何制度均不可能完美无暇并一劳永逸地解决全部问题。修正专利民事行政二元分立体制，在一定程度上克服该体制所带来的司法效率低下和结果不公平的同时，也可能造成新的问题和风险。这种风险主要来自于三个方面：在专利民事侵权案件中法院认为专利权存在无效理由而不予保护，在行政无效程序中该专利权的效力却得以维持，因而出现效力判断的民行冲突；审理专利侵权案件的不同法院对于同一专利的效力问题认定不一，造成民事裁判结果相互冲突；被诉侵权人在民事侵权案件中滥用专利无效抗辩，随意提出各类无效主张和证据，将民事侵权程序演化为行政无效程序的预演或重演，耗费审判资源，拖延诉讼，阻碍了本欲实现的效率目标。在修正专利民事行政二元分立体制的同时，对上述风险不能不有所防范。
防止上述风险的发生，既需要合理把握修正二元分立体制的范围和条件，又需要完善相关审判制度，发挥审判体制的作用。首先，需要坚持民事侵权程序中认定专利无效的相对性。法院在民事侵权程序中对专利权效力的评判必须基于解决纠纷、实现公正和效率所必需，其效力仅限于个案，只在个案当事人之间发生效力，不具有对世性，对专利权效力的最终评判仍需经过行政无效程序。根据案件具体情况，甚至可以在裁判中不对专利权效力不予评判，采用其他事由达到对问题专利不予保护的效果。因此，法院在民事侵权个案中对专利权效力的审查并非是民事侵权程序对行政无效程序的替代。在坚持民事侵权程序中认定专利无效的相对性的同时，为了避免审理专利侵权案件的不同法院对于专利权效力得出不同结论，可以适当借鉴民事诉讼理论中的“争点排除原则”。
如果在先生效判决已经对涉案专利权的效力作出实质性判断，且当事人在该案中被给予了充分的诉讼机会对专利权效力问题进行辩论，涉及同一专利权的在后案件中，原则上不允许同一当事人或者关系人就效力问题作出违反在先生效判决判断内容的主张或者抗辩，但法院根据具体情况认为在先判决可能存在错误、出现足以影响判断结论的新证据等情形除外。通过合理借鉴争点排除原则，一方面可以尽量保证不同法院对专利权效力判断的一致性，另一方面为法院在特殊情况下为实现公正而灵活处理留下余地。其次，需要坚持民事侵权程序中对专利权效力审查的有限性。在民事侵权程序中对专利权效力进行审查时，既非对行政无效程序中可以提出的全部无效理由均进行审查，又非在任何情况下均对专利权效力进行审查，原则上将审查范围限于专利权存在明显无效理由的情形，即根据当事人提供的证据可以较为容易地认定涉案专利权应属无效。对于难以判断是否存在明显无效理由的场合，审理法院可以根据具体情况中止审理或者推定专利权有效继续审理。如此，既能发挥法院在个案中的纠纷解决职能，又可将复杂的效力判断主要委诸行政无效程序。最高人民法院的前述司法政策之所以强调不予保护的对象是“明显具有无效或者可撤销理由的知识产权”，显然已经注意到限制无效理由的重要性。要求无效理由的“明显性”，可以在很大程度上保证审理民事案件的不同法院之间、法院与行政机关之间对专利权效力判断的一致性。至于何谓专利具有“明显”的无效理由，司法实践中主要存在如下情形：一是保护范围不明的专利权，在穷尽权利要求解释的一切途径和方法后，仍然无法确定权利要求的含义且无法通过解释予以澄清。例如，在“防电磁污染服”实用新型专利侵权纠纷案中，该专利权利要求1为：一种防电磁污染服，包括上装和下装，其特征在于服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜，该起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。最高人民法院认为，“准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果结合本案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，审理侵权案件的法院不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。就“导磁率高”这一技术特征而言，在本案专利说明书中，既没有记载导磁率在本案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据本案专利说明书，难以确定本案专利中所称的导磁率高的具体含义”。 因此，专利权人的侵权指控没有得到支持。此种权利要求明显属于不清楚的权利要求，而权利要求不清楚是专利权的无效理由之一。最高人民法院在该案中实际上对该专利权利要求的有效性进行了审查，只不过在陈述理由时通过“不保护无法保护的权利”的方式谨慎回避了对效力问题的直接表态。二是与他人合法在先权利相冲突的外观设计专利。外观设计专利是否与在先权利相冲突，需要判断外观设计专利是否侵害他人在先权利，本质上是一种民事侵权判断，此并非专利行政机关之专长，更非其职责和能力所在，却是法院的专业优势之所在。权利冲突背后蕴含着两个主体之间的民事侵权纠纷，其民事侵权判断的属性决定了其不适合通过行政无效程序解决。将外观设计专利的权利冲突问题转化为权利行使问题，通过直接进入民事司法渠道的方式去解决，而不是寄望于行政机关，更符合权利冲突问题的本质和规律。对于该种外观设计专利权，权利人指控他人侵权时，审理侵权案件的法院理应对其是否与在先权利相冲突作出判断。当然，具有明显无效理由的情形不限于上述两种，其他情形还有待于进一步探索和总结。最后，需要充分发挥上诉审和审判监督程序在统一裁判尺度和标准方面的功能和作用。在目前专利司法体制下，第一审专利案件基本上由中级法院审理，二审案件由高级法院审理，对于二审生效判决的申请再审案件由最高人民法院审理。最高人民法院在审判监督阶段承担了统一裁判标准的职能。未来，随着知识产权专门法院的建立，可以考虑由专门的知识产权上诉法院统一审理专利侵权二审案件和专利无效行政案件，在上诉审阶段实现裁判统一，进一步降低裁判冲突的可能性。在建立知识产权专门法院之后，鉴于案件审理的专门化和裁判标准的统一化，可以取消无效理由的“明显性”要件，允许法院在专利民事侵权案件中对全部无效理由进行审查并作出判断。
五、结语
“法律的生命并不仅是逻辑或经验。法律的生命是根据经验和逻辑重生，使法律适应新的社会现实。”对专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正，也不仅仅是逻辑和经验的结果，而是基于社会现实的需要。妥善把握专利民事侵权程序与行政无效程序的关系，既需要考虑纠纷的实质性解决，实现公平与效率，又需要考虑合理划分司法权与行政权的边界，充分发挥其各自的优势。在未来知识产权专门法院的建立过程中，需要对修正专利民事行政二元分立体制予以重视，并通过制定专门的知识产权案件审理规则予以明确。（作者：朱理）
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