广东省高级人民法院（2017）粤民终581号民事判决书 侵害发明专利权案件地方法院

一审审理法院就原告提出的鉴定申请委托鉴定机构而遭拒的，二审审理法院在听取专家意见的基础上确认该鉴定申请具有可行性的，可在二审期间委托鉴定机构进行鉴定以助查明案情。合法的司法鉴定意见可以作为定案依据，据以判断被诉侵权技术方案与权利要求记载的全部技术特征是否相同。

 文书摘要

广东省高级人民法院

民事判决书

（2017）粤民终581号

法定代表人：贺良梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡波，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨秋艳，系该公司研发部副经理。

法定代表人：方剑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘兴彬，广东哲诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵赛，广东哲诚律师事务所律师。

法定代表人：尚桂丽。

上诉人珠海天威新材料股份有限公司（原珠海保税区天然宝杰数码科技材料有限公司，以下简称珠海天威公司）因与被上诉人珠海市墨的数码科技有限公司（原珠海市墨的打印耗材有限公司，以下简称墨的公司）、珠海市和川电子有限公司（以下简称和川公司）侵害发明专利权纠纷一案，珠海天威公司不服广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

珠海天威公司上诉请求：㈠撤销一审判决；㈡发回重审或改判支持其一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院程序违法，举证责任分配不合理，也不公平。一审法院委托鉴定机构鉴定时，要求对本案被诉侵权产品中各色墨水包含的成分、各色墨水所含的分散剂是否为带有亲水基团的木质素、各色墨水中染料颗粒的沉积率的数值等技术特征进行鉴定，导致鉴定机构拒绝鉴定。其实，在一审庭审时墨的公司承认被诉侵权产品除了沉积率数值外，其他成份都与涉案专利相同，只是认为这是公有技术。而经过多方咨询专家意见，沉积率数据即使是过期的墨水，也是完全可以检测的。

墨的公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被诉侵权墨水产品未落入涉案发明专利权的保护范围，不应当承担侵权责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

珠海天威公司于2014年1月13日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令和川公司立即停止销售侵犯ZL200910214163.9号专利的墨水；2.判令墨的公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯ZL200910214163.9号专利的墨水；3.判令和川公司和墨的公司连带赔偿珠海天威公司经济损失人民币100万元以及珠海天威公司为制止侵权行为所支付的证据保全公证费人民币3000元、购买被诉侵权产品费用750元、诉讼代理费人民币40000元；4.判令和川公司和墨的公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：珠海天威公司是专利号为ZL200910214163.9、名称为“彩色热升华墨水组”发明专利的专利权人。涉案发明专利的申请日是2009年12月29日，国家知识产权局授权公告日是2012年2月8日。珠海天威公司依法缴纳专利年费，涉案专利权至今有效。涉案发明专利权利要求1载明：彩色热升华墨水组，至少包括一种青色墨水、一种洋红色墨水和一种黄色墨水，其中每种墨水均含有升华染料、分散剂、有机溶剂和水；其特征在于：所述墨水中的分散剂选自带有亲水基团的木质素；所述彩色热升华墨水组中任一种彩色墨水的染料颗粒的沉积率P均满足：0≤P≤4.5%。涉案专利说明书载明，本发明要解决的技术问题是：彩色热升华墨水组在长时间储存或长时间停用后，打印图像时出现的色彩失衡问题；本发明所提及的“染料颗粒沉积率”指的是热升墨水中升华染料颗粒的沉积量与热升华墨水总量的比，可以按照“P=100×（A-B）/A”公式计算，其中P表示染料颗粒的沉积率（%）、A表示热升华墨水的总量；B表示去除沉积的染料颗粒后剩余的热升华墨水量。在一审庭审中，珠海天威公司确认：其发明专利权的保护范围即独立权利要求为权利要求1；权利要求1所述的“升华染料”即指分散染料，分散剂采用的是木质素，木质素磺酸钠是木质素的子概念。

根据涉案专利权利要求1记载，结合说明书的内容可知，涉案专利的背景技术[0003]：热升华墨水被长时间储存或放在打印机的墨盒中长时间不用时，墨水中的升华染料颗粒就会出现沉积，该种沉积会导致打印图像时色彩密度的降低，长时间存放前、后打印的图像有一定的色差。涉案专利的发明目的在于：通过将青色墨水、洋红色墨水、黄色墨水中染料颗粒的沉积率均控制在一定值内，从而保证不会因墨水长时间放置或停用后再打印图像时依然保持最初的均衡度，不会出现明显的色彩失衡现象。本案专利“说明书”[0016]、[0017]、[0018]对涉案专利的染料颗粒沉积率进行了文字定义和公司定义，记载为：“本发明以上及以下所提及的‘染料颗粒沉积率’指的是热升华墨水中升华染料颗粒的沉积量与热升华墨水总量的比，可以按照如下公式计算：P=100×（A-B）/A，其中，P表示染料颗粒沉积率（%），A表示热升华墨水的总量，B表示去除沉积的染料颗粒后剩余的热升华墨水量。”[0025]记载：“……分散剂可以选带有亲水基团的木质素或是木质素磺酸盐，可以举出带有亲水基团的木系包括羟基化木质素，如酚基木质系，羟基木质素，羧基木质系等；可以举出的木质素磺酸盐包括木质素磺酸盐钠等。”[0036]-[0040]表一实施例及比较例的墨水组成（wt%），性能评价结果在[0049]、[0050]表3测试结果中显示，涉案专利实施例从整体而言染料颗粒沉积率低于对比例，且其打印色彩测试结果显示了涉案专利实施例的有益效果。

广东省珠海市珠海公证处（2013）粤珠珠海第14684号公证书载明，2013年6月21日，珠海天威公司委托代理人马华锋在珠海香洲区香洲电脑城XXX商铺，购买了“墨的热转印墨水六色”三套，公证书所附照片显示，“墨的热转印墨水六色”瓶身有“MD”标识；（2013）粤珠珠海第14699号公证书载明，墨的公司网页截图上的热转印墨水瓶身有同样的“MD”标识，照片中的墨的公司厂房屋顶竖立有“MD”标识及“墨的”汉字。庭审中，和川公司确认上述公证封存的物品确系其销售，墨的公司确认公证保全的产品系其生产、由其他经销商经销。2014年1月23日，一审法院根据（2014）珠中法知民初字第37号之一民事裁定书，从墨的公司扣押包括180g/瓶的青色（Cyan）、洋红色（Magenta）、黄色(Yellow)、浅青色(LightCyan)、浅洋红色(LightMagenta)的热转印墨水（SublimationInk）各一瓶。2014年2月28日，墨的公司向一审法院提交了其上述墨水的销售记录，其中：2012年的销售数量为32014.46瓶，销售金额2957053.84元；2013年的销售数量为20738.63瓶，销售金额1697494.87元。一审庭审中，墨的公司认可其产品（被诉侵权产品）中有青色墨水、品红色墨水、黄色墨水、浅青色墨水、浅品红色墨水和黑色墨水，其中各墨水均包含以下组分：用作升华染料的分散染料、作为分散剂的木质素磺酸钠、主溶剂为水的有机溶剂，其中作为分散剂的木质素磺酸钠在上述各墨水中的含量为1-10%。

另查明，珠海天威公司对采购自和川公司的热升华墨水组的部分成分检测报告的检测日期为2013年4月15日、4月29日；中国广州分析测试中心出具的检测报告的检测日期为2013年4月24日；国家印刷及办公自动化消耗材料质量监督检验中心出具的检测报告检测日期为2013年10月12日。珠海天威公司自行检测及委托中国广州分析测试中心检测的时间均早于其公证购买检测样品时间；其委托国家印刷及办公自动化消耗材料质量监督检验中心检测中心时间虽然晚于公证购买样品时间，但检测报告所记载的样品名称为“热升华墨水”，并未记载生产单位、生产日期、产品型号、厂名厂址、商标等信息或者其他表明生产者的有关信息。此外，珠海天威公司自行检测报告的检测结果仅为墨水组所含组分，中国广州分析测试中心出具的检测报告检测结果仅为红色墨水中木质素磺酸钠1.0，国家印刷及办公自动化消耗材料质量监督检验中心仅检测出各色墨水的沉积率介于0.66-1.06之间，且三种检测结果所用检材样品是否系同种墨水无法确定。

一审法院重审本案期间，珠海天威公司于2016年4月22日向一审法院提交《请求法院调取证据申请书》，申请法院依法调取墨的公司所生产的被诉侵权产品的生产记录、销售账册、售卖合同、售卖记录、库存品记录，并提取部分样品以备检验。同日，珠海天威公司还向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对本案被诉侵权产品[具体为本案所涉（2013）粤珠珠海第14684号《公证书》公证购买的墨水组以及法院依据（2014）珠中法知民初字第37号之一民事裁定书扣押的墨水组]中各色墨水包含的成分、各色墨水所含的分散剂是否为带有亲水基团的木质素、各色墨水中染料颗粒的沉积率的数值等技术特征进行鉴定。一审法院依法准许珠海天威公司提出的上述鉴定申请，要求双方当事人在10日内协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，并告知双方当事人如协商不成的，一方放弃选择的，或者在法院指定的上述期限内无正当理由未予答复的，法院将依法指定相关的鉴定机构进行鉴定。在一审法院指定的上述期限内，墨的公司、和川公司均未就此答复法院，珠海天威公司于2016年7月11日向一审法院提交《要求法院指定鉴定机构申请》，明确表示因双方对鉴定事项无法协商一致，申请法院依法指定鉴定机构。据此，一审法院依法根据广东高院《关于确定广东法院司法委托入选专业机构2015修订（第一、二、三批）的通知》，于2016年9月5日依法委托广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所对本案被诉侵权产品中各色墨水包含的成分、各色墨水所含的分散剂是否为带有亲水基团的木质素、各色墨水中染料颗粒的沉积率的数值等技术特征进行鉴定。2016年9月8日，鉴定机构向一审法院出具《关于委托鉴定的复函》，称对检材及相关资料进行审查，发现检材中三套被诉侵权墨水组产品上的日期标识最迟生产日期为2012年11月6日，且保质期均为1年，即：截止目前，三套产品均已过了保质期。经与相关专业鉴定人研究，以及向检测机构了解，鉴定机构的意见为：过期的墨水产品中升华染料、分散剂及有机溶剂等均难以保证是否具有原有的性能，这会对检测结果产生影响，不能保证检测结果的正确性。在此情况下，该鉴定机构明确表示无法承接该项鉴定委托。

一审庭审中，珠海天威公司认为一审法院在委托鉴定过程中，要求司法鉴定机构在决定是否接受委托时对涉案检材是否适用鉴定作出特别说明不恰当，并当庭向法院提交两份行业专家作出的《关于彩色热升华墨水中组分和颗粒沉淀物可检测性的意见》，证明被诉侵权物质即使已过保质期，其中的成分、木质素、染料颗粒沉积物依然能够被检测出。墨的公司、和川公司对于鉴定机构的上述复函意见均不持异议。

2016年11月18日，珠海天威公司再次向一审法院递交《鉴定申请书》，再次申请就被诉侵权墨水组包含的技术特征进行鉴定。墨的公司对此明确表示反对，认为珠海天威公司再次提出鉴定申请于法无据。

另查，诉讼过程中，墨的公司于2016年4月26日依法办理了企业名称、证照号码、备案事项等项目的变更登记，公司名称由“珠海市墨的打印耗材有限公司”变更为“珠海市墨的数码科技有限公司”；珠海天威公司于2016年5月26日依法办理了企业名称、企业类型、注册资本、法定代表人、备案事项等项目的变更登记，公司名称由“珠海保税区天然宝杰数码科技材料有限公司”变更为“珠海天威新材料股份有限公司”，公司法定代表人由“冯宝珍”变更为“贺良梅”；2016年8月3日，国家知识产权局专利公报上公告涉案发明专利专利权人已由“珠海保税区天然宝杰数码科技材料有限公司”变更为“珠海天威新材料股份有限公司”。此外，珠海天威公司为本案维权支付公证费人民币3000元、购买被诉侵权墨水费用人民币750元、诉讼代理费人民币40000元。

2016年11月1日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）向法院寄送《无效宣告案件审查状态通知书》，称2016年10月25日墨的公司对珠海天威公司涉案专利权向专利复审委提出了无效宣告请求，已被受理。

一审法院认为，本案为侵害发明专利权纠纷。在专利侵权纠纷中，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，需要把被诉侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比。由于本案珠海天威公司与墨的公司并未就被诉侵权技术方案包含的技术特征进行确定，需要借助于鉴定方法查明。但是，珠海天威公司向法院提交的四份检测报告，检测程序均系珠海天威公司单方启动，检测人员是否具备检测资格、检测机构是否具有相应资质、运用何种检测方法均未有记录，程序上存在瑕疵，墨的公司也对此提出异议；珠海天威公司自行检测及单方委托广州分析测试中心检测的日期早于公证购买的日期以及法院证据保全取得被诉侵权产品的日期，送检样品不能唯一确定就是本案被诉侵权产品或者与被诉侵权产品具有相同技术特征的产品；没有任何一份检测报告对被诉落入本案专利权保护范围的技术特征进行全面检测，均不能单独与本案专利权利要求1之技术特征进行完整的对比分析，且四份检测报告是否使用同一检材及其相互关联性不能确定，无法形成完整的证据链以证明本案待证事实，因此，不能作为证据采信。此外，珠海天威公司向一审法院申请了司法鉴定，但因其提交的鉴定材料均已过产品保质期，导致司法鉴定无法进行。由于珠海天威公司提交的上述四份检测报告均不能作为认定本案事实的根据，且因珠海天威公司提交的鉴定材料已过保质期导致其申请的司法鉴定无法进行，致使被诉侵权技术方案包含的技术特征无法查明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，珠海天威公司应当承担举证不能的不利法律后果。据此，一审法院对珠海天威公司主张的墨的公司与和川公司相关侵权事实均不予支持，其相关的诉讼请求应予驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回珠海天威新材料股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费14193.75元，证据保全费2000元，均由珠海天威新材料股份有限公司负担。

珠海天威公司在二审期间提供了以下证据：1.三份专利复审委作出的《无效宣告请求审查决定》，欲证明涉案专利的稳定性；2.载于2016年4月第37卷第4期《纺织学报》的文章一篇，欲通过学术文章证明染料颗粒沉积率会随着存放时间的增加而变大；3.珠海利安达税务师事务所2014年6月24日做出的《关于珠海保税区天然宝杰数码科技材料有限公司<热升华墨水>项目经济效益的专项审计报告》（国税利安达字[2014]第B-1122号），欲证明该公司2012年度热升华墨水项目的净利润率为21.00%，2013年度热升华墨水项目的净利润率为27.85%，两年的平均利润率为24.43%；4至6.浙江蓝宇数码科技股份有限公司2015年年度报告，该公司加权平均净资产收益率为27.02%；2016年年度报告，该公司加权平均净资产收益率为20.18%；该公司工商登记信息证明，该公司经营范围：数码喷印墨水、打印耗材、纺织助剂销售；数码喷印技术研发；水性纺织品数码打印墨水生产；服装面料、数码印花设备销售；货物进出口、技术进出口。欲证明热升华墨水项目的利润率。7.《中国知网公示信息》中的一篇文章，欲通过学术文章证明墨水中各组分随时间稳定，不发生化学变化。

墨的公司经质证，不认可上述证据的真实性、合法性、关联性，认为不能证明待证事实。针对证据3专项审计报告，认为不能确认数据的完整和真实，且利润率明显过高；针对证据4至6，认为蓝宇公司经营范围包括打印耗材、纺织助剂、货物进出口等，整体财务数据不能表明热升华墨水单项的数据。

本院经审理查明以下事实：

㈠珠海天威公司曾于2014年1月13日向一审法院提起诉讼，起诉墨的公司与和川公司。广东省珠海市中级人民法院作出（2014）珠中法知民初字第37号民事判决，判令墨的公司、和川公司承担相应民事责任。墨的公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日作出（2014）粤高法民三终字第678号民事裁定，将本案发回重审。广东省珠海市中级人民法院于2016年3月2日重新立案后，依法另行组成合议庭，做出（2016）粤04民初17号民事判决。

㈡墨的公司针对涉案“彩色热升华墨水组”发明专利多次向专利复审委提出无效宣告请求，专利复审委于2015年3月20日作出第25501号《无效宣告请求审查决定》，第一次维持专利权有效；于2016年8月19日作出第29926号《无效宣告请求审查决定》，第二次维持专利权有效；于2017年3月15日作出第31694号《无效宣告请求审查决定》，第三次维持专利权有效。2017年12月7日，墨的公司向本院提出中止审理申请，理由是该公司针对第31694号《无效宣告请求审查决定》已经提起行政诉讼；另外，2017年10月16日，该公司又一次就涉案发明专利向专利复审委提出无效宣告请求。

㈢针对涉案“彩色热升华墨水组”发明专利权利要求1所载明的技术特征，墨的公司和珠海天威公司在二审均确认，双方仅就被诉侵权产品是否具有“所述墨水中的分散剂选自带有亲水基团的木质素”及“所述彩色热升华墨水组中任一种彩色墨水的染料颗粒的沉积率P均满足：0≤P≤4.5%”两个技术特征存在争议，其他技术特征相同。墨的公司主张被诉侵权产品含有的作为分散剂的木质素磺酸钠不属于带有亲水基团的木质素。

㈣珠海天威公司在二审中请求“对涉案被诉侵权产品现在的沉积率数值”进行鉴定。本院于2017年7月11日组织了有关鉴定事项的听证，墨的公司虽然确认三组18瓶墨水检材是被诉侵权产品，但主张墨水已经超过保质期，因此不同意鉴定。为了慎重起见，本院向国家专利审查部门和高等院校相关技术领域专家进行咨询，在确认本案具备鉴定的条件和必要性后，通知珠海天威公司和墨的公司通过摇珠方式确定鉴定机构等有关事项。墨的公司接到通知后，明确表示不同意鉴定，也不参与摇珠。2017年11月3日，在本院司法委托管理办公室主持下，用摇珠方式确定广东安证计算机司法鉴定所为委托鉴定机构，委托事项为：1、被检墨水染料颗粒沉积率数值。2、答复两个问题：⑴墨水染料颗粒沉积率数值随着时间推移通常情况下是保持不变、变大、还是变小？⑵木质素磺酸钠是否属于带有亲水基团的木质素？珠海天威公司预缴鉴定费用21700元。2018年1月12日，广东安证计算机司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（粤安计司鉴[2017]第893号），鉴定意见为：1.对送检的三组18瓶墨水随机选取两组12瓶墨水进行墨水染料颗粒沉积率检测，墨水染料颗粒沉积率（P）数值最大为0.75%，最小为0.17%。（具体数值参见附表）2.沉积主要指悬浮在液体中的固体颗粒的连续沉降，墨水染料颗粒的沉积也属于固体颗粒在液体中的沉降，按常理会随时间推移变大。3.木质素磺酸钠属于带有亲水基团的木质素。经质证，珠海天威公司对鉴定意见无异议。墨的公司对鉴定意见有异议。2018年2月8日，本院组织珠海天威公司和墨的公司就《司法鉴定意见书》进行听证，鉴定人员到庭接受了墨的公司的质询。

㈤根据珠海利安达税务师事务所2014年6月24日做出的《关于珠海保税区天然宝杰数码科技材料有限公司<热升华墨水>项目经济效益的专项审计报告》（国税利安达字[2014]第B-1122号），该公司2012年度热升华墨水项目的净利润率为21.00%，2013年度热升华墨水项目的净利润率为27.85%，两年的平均利润率为24.43%。

一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷。涉案名称为“彩色热升华墨水组”发明专利目前处于有效状态，依法应予保护。根据珠海天威公司和墨的公司的诉辩意见，本案二审的审理焦点为：㈠本案是否应当中止审理；㈡本案是否可以在二审期间组织鉴定；㈢被诉侵权产品是否落入涉案发明专利权的保护范围，是否构成侵权；㈣如果构成侵权，墨的公司等应当如何承担民事责任？

一、关于本案是否应当中止诉讼的问题。

2017年12月7日，墨的公司向本院提出中止诉讼申请，理由是该公司针对第31694号《无效宣告请求审查决定》已经提起行政诉讼；另外，2017年10月16日，该公司又一次就涉案发明专利向专利复审委提出无效宣告请求。本院经审查认为，首先，涉案“彩色热升华墨水组”专利是发明专利，经过国家专利审查部门实质审查才予以授权，稳定性较高；其次，墨的公司针对涉案发明专利曾经多次向专利复审委提出无效宣告请求，专利复审委经审查后三次维持专利权有效，进一步证明涉案专利具有较高的稳定性。第三，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。本案是侵害发明专利权纠纷，墨的公司提出中止诉讼申请的时间已经远远超过一审答辩期间，显然更不符合中止诉讼的条件。综上，墨的公司的中止诉讼的申请没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于本案是否可以在二审期间组织鉴定的问题。

本院于2015年11月2日作出（2014）粤高法民三终字第678号民事裁定，将本案发回重审进行鉴定，主要是考虑如果在二审组织鉴定，将使败诉一方当事人失去上诉机会。但是，由于珠海天威公司在一审提交的鉴定申请书中明确鉴定内容为“墨水中各色墨水包含的成分、各色墨水所含的分散剂、各色墨水中固体沉积物的数量值。”一审法院据此委托鉴定后，鉴定机构以过期的墨水产品中升华染料、分散剂及有机溶剂等均难以保证是否具有原有的性能，会对检测结果产生影响，不能保证检测结果的正确性为由，拒绝承接该项鉴定委托。经二审查明，本案技术对比的争议焦点比较集中，墨的公司和珠海天威公司仅就被诉侵权产品是否包含“所述墨水中的分散剂选自带有亲水基团的木质素”及“所述彩色热升华墨水组中任一种彩色墨水的染料颗粒的沉积率P均满足：0≤P≤4.5%”两个技术特征存在争议，认可其他技术特征相同。珠海天威公司在二审再次提交鉴定申请，请求“对涉案被诉侵权产品现在的沉积率数值”进行鉴定。本院经咨询国家专利审查部门和高等院校化学领域专家，确认本案具备鉴定的条件和必要性，可以通过鉴定墨水染料颗粒沉积率，以及查明木质素磺酸钠是否属于带有亲水基团的木质素，来确认被诉侵权产品是否包含与权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征。鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。因此，本院只能在二审启动鉴定程序以查明案情，同时会尽力确保当事人享有充分的抗辩权利。

三、关于被诉侵权产品是否落入涉案发明专利权的保护范围，是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，珠海天威公司明确以涉案“彩色热升华墨水组”发明专利的权利要求1主张权利。涉案专利权利要求1的技术特征包括：彩色热升华墨水组，至少包括一种青色墨水、一种洋红色墨水和一种黄色墨水，其中每种墨水均含有升华染料、分散剂、有机溶剂和水；其特征在于：所述墨水中的分散剂选自带有亲水基团的木质素；所述彩色热升华墨水组中任一种彩色墨水的染料颗粒的沉积率P均满足：0≤P≤4.5%。在二审中，墨的公司和珠海天威公司仅就被诉侵权产品是否包含“所述墨水中的分散剂选自带有亲水基团的木质素”及“所述彩色热升华墨水组中任一种彩色墨水的染料颗粒的沉积率P均满足：0≤P≤4.5%”两个技术特征存在争议，确认其他技术特征相同。墨的公司主张被诉侵权产品含有的“作为分散剂的木质素磺酸钠”不属于“带有亲水基团的木质素”。因此，本院仅需就双方争议的技术特征进行调查。

经审核，广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》符合法律规定，可以作为定案依据。根据鉴定意见，被诉侵权墨水染料颗粒沉积率（P）数值最大为0.75%，最小为0.17%，均落入“彩色热升华墨水组中任一种彩色墨水的染料颗粒的沉积率P均满足0≤P≤4.5%”的范围之内。同时根据鉴定意见，沉积主要指悬浮在液体中的固体颗粒的连续沉降，墨水染料颗粒的沉积也属于固体里颗粒在液体中的沉降，按常理会随时间推移变大。因此，可以排除被检测墨水的染料颗粒沉积率P是从4.5%以上减少到目前的数值水平的情形，因此用上述检测数值作为对比数据符合客观情况。还根据鉴定意见可知，木质素磺酸钠属于带有亲水基团的木质素。因此可以确认，被诉侵权墨水具备涉案专利“所述墨水中的分散剂选自带有亲水基团的木质素”的技术特征。综上，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征。珠海天威公司主张被诉侵权产品落入涉案发明专利权的保护范围的上诉理由成立，本院予以支持。

四、关于墨的公司等应如何承担民事责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。墨的公司未经珠海天威公司许可，为生产经营目的，制造、销售、许诺销售侵权墨水产品，侵犯了涉案专利权，应当立即停止侵权行为，并赔偿经济损失。和川公司应当立即停止销售侵权墨水产品。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案由于权利人的损失、专利许可使用费难以确定，珠海天威公司主张按侵权人获得的利益确定赔偿数额，提供具体计算方法为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二十三条规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。珠海天威公司于2014年1月13日向一审法院提起诉讼，侵权损害赔偿数额可以2012年和2013年两年为基准计算。墨的公司向一审法院提交的被诉侵权墨水产品的销售记录显示，2012年的销售数量为32014.46瓶，销售金额2957053.84元；2013年的销售数量为20738.63瓶，销售金额1697494.87元，两年的销售总额为4654548.71元。根据珠海天威公司提供的专项审计报告显示，该公司2012年度热升华墨水项目的净利润率为21.00%，2013年度热升华墨水项目的净利润率为27.85%，两年的平均利润率为24.43%。如果参考珠海天威公司的平均净利润率24.43%计算，可以推算墨的公司两年的获利达到1137106.25元。对于上述计算方法，本院认为，其所依据的珠海天威公司2012年、2013年两年的平均利润率数值，来源于该公司单方委托作出的专项审计报告，如果以此作为确定墨的公司侵权获利的计算依据不严谨；而且，如果把墨的公司两年全部获利均认定为侵权获利也有失公允。因此，本院仅把上述计算结果作为参考，综合考虑涉案专利为发明专利，墨的公司生产经营规模较大,且涉及制造、销售、许诺销售等侵权情节，珠海天威公司为制止侵权行为支出了合理开支共计43750元（包括公证费人民币3000元、购买侵权产品费用人民币750元、诉讼代理费人民币40000元）等情形，酌情确定墨的公司赔偿珠海天威公司经济损失共计人民币50万元。和川公司销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品，但能证明该产品有合法来源，因此依法不承担赔偿责任。

综上所述，珠海天威公司关于墨的公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，应当承担侵权责任的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条的规定，判决如下:

一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民初17号民事判决；

二、珠海市墨的数码科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害珠海天威新材料股份有限公司专利号为ZL200910214163.9、名称为“彩色热升华墨水组”发明专利权的产品；

三、珠海市和川电子有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害珠海天威新材料股份有限公司专利号为ZL200910214163.9、名称为“彩色热升华墨水组”发明专利权的产品；

四、珠海市墨的数码科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿珠海天威新材料股份有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支人民币50万元；

五、驳回珠海天威新材料股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币14193.75元、证据保全费人民币2000元，二审案件受理费人民币14193.75元、鉴定费人民币21700元，均由珠海市墨的数码科技有限公司负担。(一审案件受理费及证据保全费、二审案件受理费及鉴定费均由珠海天威新材料股份有限公司预付，由珠海市墨的数码科技有限公司径付珠海天威新材料股份有限公司，法院不再收退。)

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　岳利浩

审判员　　欧丽华

二〇一八年三月十三日

法官助理       黄慧懿

书记员       曹广欣