北京知识产权法院行政判决书
（2016）京73行初3203号
原告：腾讯科技（深圳）有限公司。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：黄义彪，北京观永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：郑香今，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托诉讼代理人：李硙，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年4月18日作出的商评字[2016]第0000035304号关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告腾讯公司的委托诉讼代理人黄义彪和卢敏、被告商标评审委员会的委托诉讼代理人郑香今到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第14502527号声音商标公告信息
2016年4月18日，被告商标评审委员会依原告腾讯公司针对第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标(简称诉争商标）所提商标驳回复审申请，作出被诉决定认定：
诉争商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三)项所指的情形。腾讯公司提交的证据虽能证明其QQ软件享有知名度，但诉争商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音，在案证据不能证明诉争商标经使用已起到区别服务来源的作用。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（三）项和第三十四条的规定，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。
原告腾讯公司诉称：
一、诉争商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是原告腾讯公司名下QQ软件在运行过程中，新消息传来时播放的提示音，诉争商标所表现的内容与第38类“提供互联网聊天室、信息传送”等服务之间没有内在的联系，既非“功能性”也不具备描述性，并且诉争商标为六声音响，不冗长也不简单，该声音特点鲜明、简短突出，具有声音商标应有的显著性。
二、QQ软件是中国市场用户数最多的即时通讯工具，用户数量庞大，诉争商标经过长期、广泛的使用，已经成为相关公众识别服务来源的标志，腾讯公司的QQ软件于1999年2月上线至今，持续使用诉争商标近18年。诉争商标经过长期、大量、广泛的使用，用户听到诉争商标声音后就知道是QQ软件的消息提示音，诉争商标能够直接对应QQ软件提供的即时通讯服务，其知名度及显著性进一步增强。
三、被诉决定将“独创性”作为声音商标是否具有显著性的审查标准缺乏法律依据，“独创性”是著作权概念，商标法也不要求诉争商标具有独创性。
四、国外已经获得注册的声音商标实例包括NBC“三声钟声”商标、英特尔“登登登登”商标、苹果MAC电脑“开机声音”商标、微软系统“启动声音”商标、米高梅“狮吼”商标、爱普生声音商标等声音商标的时长较短，多数不到3秒，几乎全部都在6秒以内，声音表现简明、无语音。由于声音商标的注册在我国刚刚开始，声音商标审查标准不够完善，有必要参考国际上比较公认的声音商标注册实例。
综上，请求法院撤销被诉决定，并责令商标评审委员会重新作出审查决定。
被告商标评审委员会辩称：
一、被告审查声音商标的依据就是显著性，作为非传统商标，声音商标必须通过使用才能取得显著性，而原告提供的证据只能显示QQ软件具有较高的知名度，并不能证明诉争商标具有显著性。
二、诉争商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”仅是一个急促、单调的重复音，比较简单，缺乏商标应有的显著性。
三、独创性只是被告审查声音商标是否具有显著性时考量的一个参考因素，被告并未将其作为判断诉争商标是否具备显著性的标准适用。
故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
在法定期限内，为证明被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，被告商标评审委员会向本院提交了下列证据：
1、诉争商标档案，用以证明诉争商标申请日期、指定使用服务等情况；
2、商标驳回通知书复印件，用以证明诉争商标被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回的事实及具体驳回理由；
3、原告在评审程序中提交的复审申请书及证据复印件,用以证明被诉决定是针对其提出复审的事实、理由和请求作出的。
在法定期限内，原告腾讯公司向本院提交了下列证据以支持其诉讼主张：
1、诉争商标的音频文件(诉争商标的声音样本），用以证明诉争商标的具体表现形式；
2、腾讯公司向商标局提交的商标注册申请书及诉争商标的光谱表、频谱表、波形图，用以证明诉争商标并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音的简单重复；
3、国家图书馆检索文献152篇，用以证明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”即诉争商标的声音已经进行了长期大量的使用且涉及的领域广泛，已经能够起到区分服务来源的作用，相关公众已经能够将诉争商标与原告及原告提供的服务建立对应关系；
4、腾讯公司2004年-2015年年报，其中对于每年的注册即时通信帐户、活跃帐户、最高同时在线帐户等数据均进行了统计，用以证明诉争商标对应的即时通信软件的受众面极其广泛；
5、腾讯公司的QQ软件获得吉尼斯世界纪录“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号的证书和相关报道，用以证明诉争商标对应的即时通信软件受众范围极其广泛；
6、商标局于2009年4月24日作出的商标驰字[2009]第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》，认定腾讯公司的“QQ”商标在第38类上的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上构成驰名商标，用以证明与诉争商标相对应的在即时通讯服务上获准注册的“QQ”商标构成驰名商标，从而进一步印证诉争商标受众范围极其广泛，已经能够起到区分服务来源的作用。
庭审中，原告还当庭播放了电视剧《第一次亲密接触》(2003年拍摄，2004年7月正式发行）中关于QQ软件在遇有新消息传来时诉争商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作为提示音的相关片段，并出示了Useit知识库对于“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文对QQ软件的版本升级进行的介绍及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍。另外，原告还当庭播放了国内外获准注册的部分声音商标的声音样本、我国已获准注册及处于初审公告阶段的部分声音商标的声音样本以作参考。
质证过程中，针对被告商标评审委员会提交的证据，原告腾讯公司表示对其关联性、合法性、真实性均无异议，但认为前述证据不足以证明被诉决定认定事实清楚、适用法律正确。被告商标评审委员会对于原告腾讯公司在诉讼阶段提交的证据的关联性、合法性、真实性均无异议，但不认可腾讯公司提交的证据的证明作用。
基于各方当事人的上述举证、质证意见，本院对各方当事人提交的证据材料认证如下：鉴于原被告双方均认可对方提交的证据的关联性、合法性、真实性，且上述证据均不存在违反法律规定的情形，故对于上述证据本院均予以采信。
根据各方当事人举证、质证和本院认证意见以及各方当事人陈述，本院查明以下事实：
2014年5月4日，原告腾讯公司向商标局提出诉争商标的注册申请，指定使用在国际分类第38类的下列服务项目上：电视播放；新闻社；提供互联网聊天室；电子邮件；信息传送；在线贺卡传送；数字文件传送；计算机辅助信息和图像传送；提供在线论坛；电话会议服务。
针对诉争商标的注册申请，商标局于2015年8月11日作出商标驳回通知，依据《商标法》第十一条第一款第（三）项作出不予注册的决定，其理由为：诉争商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上缺乏显著性，不得作为商标注册。
腾讯公司对商标局作出的上述商标驳回通知不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，并提交了下列证据：
1、广东省深圳市前海公证处（简称前海公证处）作出的(2015)深前证字第009830号公证书（附光盘一张）；
2、前海公证处作出的（2015)深前证字第009831-009835号公证书（各附光盘一张），分别是对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本的QQ软件运行中有新消息传来时提示音的证据保全；
3、前海公证处作出的（2015)深前证字第009836号公证书（附光盘一张），系对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本QQ软件的数字签名证明，前述证据1-3显示，腾讯公司的QQ软件均使用诉争商标作为新消息传来时的默认提示音；
4、腾讯公司年报摘要；
5、上海艾瑞市场咨询有限公司（简称艾瑞公司）发布的《中国即时通讯研究报告》（2003年-2006年）、《中国即时通讯行业发展报告》（2007-2008年、2008-2009年）、《中国即时通讯年度监测报告》（2010-2011年）、《中国即时通讯用户行为研究报告》（2010-2011年)、《中国即时通讯年度监测及用户行为研究报告》（2012-2013年)，其中包含腾讯公司QQ软件最早运行的版本与时间、腾讯公司的QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一于2003年-2008年在即时通讯软件市场中的占有率情况的统计、QQ软件在2009-2010年中国主要即时通讯软件用户偏好度的占比统计、QQ软件在2012-2013年度的覆盖人数统计等内容。
2016年4月18日，被告商标评审委员会作出被诉决定后，腾讯公司不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否构成《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形，即诉争商标是否具有显著性。
《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：
(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的
(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
(三)其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
相对于传统类型的通过视觉识别的商标而言，声音商标为现行商标法规定的新类型商标，构成元素的差异，也导致了对于商标的识别方式除传统的视觉识别之外，增加了听觉识别的方式。
对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，即应考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。
具体到本案而言，考察诉争商标是否属于被诉决定所认定的“较为简单”的情形，不能仅考虑其构成元素单一、整体持续的时间较短等因素，而应当综合考察诉争商标整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定的节奏、旋律、音效。本案诉争商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但诉争商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，诉争商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。
一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。20世纪90年代后期是我国互联网发展迅猛的阶段，QQ软件自1999年2月即以OICQ软件的形式在我国互联网上开始使用。
通过互联网实现即时通讯的模式变革对人们生活带来的冲击及作为QQ软件提供的消息传送这种最基本、最常用服务的新消息传来时的提示音，使得诉争商标的声音在使用之初即对相关公众的听觉产生强烈的冲击力，从而使得其极易被相关公众所感知、记忆。
经过对原告证据的审查可以认定，诉争商标已经由原告进行了长期、大量的使用。艾瑞公司发布的《中国即时通讯研究报告》等行业研究报告可以证明：腾讯公司的QQ软件前身OICQ于1999年2月开始使用，OICQ第一个测试版自使用两个月注册用户已达20多万，产品占整个内地中文即时通讯用户市场份额的80%以上；QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一自2003年至2010年每年均占有74%以上的市场份额；QQ软件在“2005年中国网络用户认为具有推荐价值的10个即时通讯软件”中排名首位；QQ软件在“2005年中国网络用户喜欢的十大即时通讯品牌”中排名首位；2010年中国移动即时通讯用户中，91.9%使用过手机QQ软件；2012-2013年度，QQ软件是腾讯公司历史最长的即时通讯软件，已进入平稳发展期，QQ软件在2013年5月覆盖人数达4.56亿人。腾讯公司2004年-2015年的公司年报系该公司每年对其公司当年运行情况进行的相关总结，并非刻意为本案诉讼制作，应予采信，前述年报对于QQ软件用户数据的统计显示：自2004年至2015年，注册即时通信帐户由3.697亿最高达至8.919亿，QQ软件的月活跃帐户在2015年达至8.531亿。2014年，QQ软件凭借最高同时在线人数达到2.102亿成为首个获得“单一即时通信平台上最多人同时在线”吉尼斯世界纪录荣誉的中文即时通信工具。2004年发行的电视剧《第一次亲密接触》中使用的即时通讯工具即是腾讯公司的QQ软件，其中新消息传来时使用的提示音即本案诉争商标的声音。前海公证处作出的7份公证书可以证明，自QQ软件于1999年2月开始使用至诉争商标申请日，诉争商标均被腾讯公司设定为QQ软件运行程序中新消息传来时的默认提示音持续使用。腾讯公司提交的152篇国家图书馆检索文献显示：2005年至2015年，相关媒体均将“嘀嘀......”与腾讯公司的QQ软件相联系并将二者对应起来进行报道，QQ软件的使用范围涉及新闻出版、农业经济、民政工作、警察政务、税务等众多领域。而腾讯公司在2009年被认定为驰名的“QQ”商标所依托的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务的服务项目正是QQ软件所提供的基本服务项目。综合前述证据可以认定，诉争商标所依附的QQ软件作为即时通讯软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多，随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，诉争商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已经与QQ软件之间形成了可相互指代的关系，诉争商标的声音亦已经在即时通讯领域建立了较高的知名度，其识别性进一步增强，诉争商标与QQ软件、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，诉争商标在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。
在互联网行业中，通过提供增值服务或开发衍生产品、升级技术产品等商业模式以实现商业目的，是互联网企业的通常选择。本案中，结合腾讯公司提交的152篇囯家图书馆检索文献、Useit知识库中“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文以及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍等证据可以认定，自QQ软件进入市场后在诉争商标申请日前，QQ软件先后增加了提供互联网聊天室、电子邮件、在线贺卡传送、数字文件传送、计算机辅助信息和图像传送、提供在线论坛、超级群聊天等服务项目，而超级群聊天服务与诉争商标指定使用的电话会议服务在功能上完全相同。虽然前述服务项目并未使用诉争商标的声音，但是前述服务项目与“信息传送”均属于QQ软件作为综合性即时通讯平台提供的服务，且诉争商标的声音亦已经与QQ软件建立了对应关系，因此，诉争商标使用在前述服务项目上亦具有显著性。另外，诉争商标可注册的服务项目范围也应当与诉争商标本身的知名度、影响力相适应。电视播放与新闻社服务与“信息传送”均属于国际分类第38类“电信”领域，且《类似商品和服务区分表》第38类特别注释“第三十八类主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务”，前述服务项目在功能、用途、服务对象等方面存在着比较紧密的联系。
而且，互联网企业间的竞争实质上就是平台间的竞争，互联网企业为提升自身竞争力也会促进自身平台的产品结构创新、增加平台服务内容。对于腾讯公司而言，通过QQ软件综合性即时通讯服务平台提供电视播放、新闻服务项目也是其实际发展模式。另结合上述对于QQ软件知名度、“QQ”商标知名度、诉争商标知名度及相互之间对应关系等方面的分析可以认定，诉争商标指定使用在电视播放、新闻社服务项目上可以起到商标应有的标识服务来源的功能。
另外还需要指出的是，诉争商标的声音虽系QQ软件在运行过程中新消息传来时的提示音，但该提示音系人为设定，亦非该软件运行过程中所必然带来的结果，不属于功能性声音。
基于上述分析可以认定，诉争商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能，被告认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。
综上，被诉决定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一)项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一六年四月十八日作出的商评字[2016]第0000035304号关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对腾讯科技（深圳）有限公司就第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标所提复审申请重新作出审查决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张 剑
审 判 员 司品华
人民陪审员 宋启才
二〇一八年四月二十七日
法 官 助 理 刘月庆
书 记 员 李益晨
11011502003002