执行《伯尔尼公约》第18条关于追溯适用公约的说明
原文刊载于《知识产权》2017年第11期
作者简介：世界知识产权组织国际局
译者简介：许超，北京君策知识产权发展中心主任，原国家版权局版权司副司长
本说明反映世界知识产权组织（WIPO）国际局关于执行《伯尔尼公约》第18条规定的观点。应当认为，对公约的任何正式解释是公约各成员方的事情。
1. 有关适用《伯尔尼公约》追溯保护义务的基本规定包含在公约第18条第（1）款和第（2）款：
（1）本公约适用于所有在本公约生效时尚未在来源国因保护期届满而进入公有领域的作品。
（2）然而，在被请求保护国已因先前规定的保护期届满而进入公有领域的作品，不再重新受到保护。
2. 让我们看一下这些规定的基本要素。
3. 第一个要素“本公约适用于”，清楚地表明一国为适用公约的一切规定及公约明确允许的例外，遵守公约的权利和义务。
4. 靠后的声明应当被理解成与第30条第（1）款和第36条相一致。
5. 第30条第（1）款规定：“除本条第（2）款、第28条第（1）款b项、第33条第（2）款以及附件所准许的例外情况外，批准或加入将自动产生接受本公约的一切条款并享有本公约规定的一切利益的效力。”这条规定也很清楚。遵守公约的国家没有适用或者不适用公约某些规定的自由；各种例外可能被规定成穷尽式和严格指定的情形。换句话，不存在效果在于排除对各种例外进行限制的“保留”，“宣告”或者其他声明。［各种例外，指第30条第（2）款（a）：根据巴黎文本，加入公约先前文本（以下简称先前文本）的成员国，可保留先前保留的利益；第30条第（2）款（b）：新加入公约的国家，可根据公约1886年巴黎文本，适用所谓的十年规定，以代替适用第8条（翻译权）规定；第28条第（1）款（b）：公约先前文本的成员国加入1971年巴黎文本的，可不适用1971年巴黎文本第1条至21条规定（而只适用第22条至38条规定）；第33条第（2）款：任何批准或者加入公约的国家，可不适用公约附件的规定；适用附件的发展中国家，如果符合规定的条件，可以非独占和不可转让的强制许可制度代替第8条规定的独占翻译权，和第9条规定的独占复制权。］
6. 第36条规定：“（1）本公约各缔约国承诺根据本国宪法采取必要措施，以保证本公约的实施。（2）一国在开始受到本公约约束时，即应能根据国内法实施本公约的规定。”这些规定清楚地表达了第30条第（1）款的规定，“批准或加入产生接受一切条款”，不仅意味着一般“加入”，而且意味着“采取必要措施以保证实施”和“使公约生效”的具体义务，并且“一国在开始受到本公约约束时”，意味着公约在该国生效之时。
7. 这些规定的第二个要素包含在第18条第（1）款和第（2）款中：“所有在本公约生效时尚未在来源国因保护期届满而进入公有领域的作品”。首先需要说明的是，句子以“所有的作品”起头。这意味着，除非根据各种限制不能适用于一部特定作品，对于该作品，遵守公约的一切规定连同公约明确准许的上述例外是项义务，这反过来又意味着遵守公约第7条关于保护期的规定也是项义务；如果所有作品的起始位置在公约于该国生效之日是保护期尚未届满，就必须按照第7条规定保护至届满。这就是对公约追溯保护的适用（然而，“追溯性”的意义只在于公约不仅适用于公约生效后创作或者出版的作品，还适用于已经存在的作品，但其意义不在于公约生效前对这些作品采取的行为）。
8. 对于适用这种追溯保护义务的第一项限制源自之前关于作品来源国条款的规定［即第5条第（4）款所指的国家］：对于那些公约生效时由于来源国保护期届满而进入公有领域的作品，不属于适用公约的义务。需要强调的是，赋予追溯保护之义务的例外不包括那些公约生效前由于保护期届满以外的原因（例如，未履行类似登记的手续）而进入公有领域的来源国作品。对于这类作品，即使公约生效时由于所谓其他原因已在作品来源国进入公有领域（但是其假设的保护期尚未届满），公约也必须予以适用。
9. 这些规定的第三个要素，指第18条第（1）款和第（2）款的下述语句：“然而，在被请求保护国已因先前规定的保护期届满而进入公有领域的作品，不再重新受到保护”。这种赋予追溯保护之义务的进一步限制，涉及在被请求保护国家的作品状态，而且其适用只发生在三种条件并列具备的时候：第一，所称作品以前在被请求保护国受到保护；第二，但是已进入公有领域；第三，进入公有领域的原因是以前赋予的保护期已届满。这方面有两点需要强调，第一，如果作品先前不受保护，这项限制不能适用。这种缺失保护的原因有两种可能：或者一般而言根本就不是受保护文学、艺术作品，或者由于相关作品的种类，特别是被请求保护国的作品种类（这是比较少见的情况），或者通常文学、艺术作品曾受到保护，作品种类，特别是本国原创作品的种类也具备，但被请求国与相关作品来源国之间缺乏条约关系——现在迫使被请求国保护该作品——使得该作品从未受到保护（一国新近加入公约，但与公约其他成员国以前没有版权领域的条约关系，这种常见的情况总是出现）。二是作品在被请求保护国曾经受到保护，但在公约生效时由于保护期届满以外的原因（例如，未履行类似注册手续）已进入公有领域，即便如此，赋予追溯保护之义务的限制也不能适用。
10. 如上所述，第18条第（1）款和第（2）款包含的规定清楚明了，其含义也不存疑义。然而，引用1908年为修订公约召开的柏林外交会议报告的有关部分，是值得做的，因为它澄清了第18条与公约其他规定的关系，并且因此确认，从第18条第（1）款和第（2）款推论出上文所述以外的其他含义都是不合理的。
11. 在引用该报告有关部分前，应当强调，公约1971年巴黎文本第18条第（1）款和第（2）款的文字在1908年柏林文本就已存在，而且自此未发生改变。因此，该报告的说明对于考虑1971年巴黎文本，应当具有参考价值。
12. 1908年柏林外交会议报告的有关部分如下：
“一般规定保持不变：如果根据第4条第2款设置的新原则，除（第7条第2款规定的）保护期方面的保留，可请求一国保护在来源国不予或者不再予以保护的作品，这种考虑是适当的。因此，作品在来源国例如由于未履行一定条件或者手续而进入公有领域的实际情况，将不再予以考虑；这不妨碍其他将赋予它法律保护的国家为它援引公约的利益。但是，如果作品在其起源国因一般保护期届满而进入公有领域，这点当然也不再适用，因为在此情况下必须遵守第7条第2款［见《从1886年至1986年的保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，WIPO1986年出版［（以下简称B Book），第158页］。”
13. 上述“设置在第4条第2款的新原则”，是“保护独立性”原则，1971年巴黎文本设置在第5条第（2）款，与1908年柏林文本的草案和最终通过的第4条第2款的方式相同。在规定权利的享有和行使无须履行任何手续后，这条继续规定道：“这些权利的享有和行使，与作品的来源国给予的保护无关。除本公约的规定外，权利的保护范围和作者获得的保护其权利的救济方法，仅依照被请求保护国的法律确定。”
14. 上述引用的报告的另一规定是第7条第2款，1908年柏林文本的草案（通过时未做任何改动）特别包含“保护期比较”原则，行文如下：“然而，如果保护期不应当由联盟各成员国一致通过，期限应当由请求保护国的立法控制，且不应超过作品来源国确定的期限（引语字为原文所加）。后一句包含了‘保护期比较’原则。”句子的前半部规定了1908年柏林文本缔约国的自由，即尽管该条的第一款规定“本公约赋予的保护期应当为作者终生加死后50年”，但是缔约国可适用更短的期限。这种自由随后得到第2款的第2句确认，它规定“因此，缔约国仅受到与其国内立法一致的前款规定的约束”。50年期限保护作为一般性规定始由公约1948年布鲁塞尔文本强制制定，该文本一项包含保护期比较原则的新规定［第7条第（2）款］，只涉及赋予的保护期超过第（1）款规定的期限（即作者终生加死后50年）的可能性。这些相关规定在1967年斯德哥尔摩文本形成最终形式（之后产生的1971年巴黎文本没有变化）。关于一般性50年保护期的强制性质，斯德哥尔摩文本和巴黎文本后退了一小步。第7条第（6）款再次涉及赋予超过前款保护期的能力，然而第7条第（7）款又规定更短保护期的可能，虽然这只针对那些1928年罗马文本（或者1908年柏林文本）的国家，这些国家在适用1971年巴黎文本时希望保留其国内法规定的更短的期限。结果，第7条第（8）款又重述了保护期比较原则。现在的规定是：“在任何情况下，保护期均依照被请求保护国的法律确定。除被请求保护国的法律另有规定，给予保护的期限无须长于来源国确定的保护期。”
15. 以上引用的1908年柏林外交会议报告的部分，以及对后来通过的第18条规定的介绍，涉及第4条第2款（和，因此，涉及保护独立性原则）、涉及第7条第2款（和，因此，涉及保护期比较原则），鉴于此，表明第18条第（1）款不规定赋予因来源国保护期届满而进入公有领域的作品追溯保护义务的原因（也是与保护期比较原则相一致的原因），并且表明因保护期届满以外的其他方式在来源国进入公有领域的作品赋予追溯保护的同样规定的原因（也是与保护独立性原则相一致的原因）。
16. 对于以上的讨论，1908年柏林外交会议列举下面的例子及其与1971年巴黎文本的关联性，也许便于全面理解。该报告写道：
“请注意两个国家，一个规定保护期为作者终生加死后30年，一个规定为50年。在上述两个原则（即保护独立性和保护期比较原则）的相互作用下，较短的保护期作为这两个国家关系的标准……假设30年保护期的国家将期限提高到50年；当新的保护期生效时，那些去世超过30年的作者的作品的保护则不能恢复，因为这些作品已经进入公有领域，但是那些保护期不止30年的作品，在超过30年的期间却享有公约赋予的利益。”（见B Book第158页）。
17. 很清楚，这个例子涉及——与其说典型，今天在1971年巴黎文本下，不如说罕见——的情况是，两个公约缔约国，一个适用50年保护期，另一个适用30年保护期，然后后者将保护期延长至50年。只要保护期有差别，根据保护期比较原则，两国的关系就适用较短的期限。但是，如果较短保护期的国家将其保护期提高到50年，这个50年期限就适用于两国关系。1908年柏林文本第18条第2款和1971年巴黎文本第18条第（4）款都规定：“上述规定也适用于新加入本联盟以及因适用第7条而扩大保护范围的情况。”（引语为原文所加，1971年巴黎文本第18条第（4）款还有一句“或因放弃保留”。）因此，第18条的前两款适用于以上引用的报告所描述的例子：新规定的50年保护期适用于两国关系，必须追溯保护至按照旧规定期限为30年但保护期尚未届满的所有作品，因为这些作品尚未进入这两个国家的公有领域；但是，如果公约生效前，按照旧规定30年期限已届满，作品就不再重新受到保护了。
18. 显然，以上讨论的例子对于保护期较短，新近又加入公约的国家（比如30年）——该国与在先的公约缔约国没有任何条约关系——是不适用的。在这种情况下，公约第18条第（2）款明确不适用，因为当两国间没有任何条约关系时，相关作品在被请求保护国根本不受保护，所以，相关作品并不“因先前赋予的保护期届满”而进入公有领域。因此，新加入公约的国家有义务对公约生效时尚未因保护期届满进入公有领域的来源国的一切作品赋予追溯保护。如果来源国适用标准的50年保护期（或者更长的保护期），新加入公约的国家适用“本公约”［见第18条第（1）款］，意味着新加入国必须对因保护期届满在来源国未进入公有领域的一切作品（当然摄影作品、实用艺术作品除外）适用50年保护期。在罕见的情况下，作品来源国（在先的公约缔约国）适用的保护期短于最低50年期限（该国已是1928年罗马文本（或者1908年柏林文本）缔约国，或者，虽然它是1971年巴黎文本缔约国，但也是先前文本缔约国，并且在遵守1971年巴黎文本时保留较短的保护期），适用“本公约”的义务也包括公约第7条第（8）款保护期比较原则的适用，因此，适用保护期规定的追溯保护的义务，也应做相应理解。
19. 从已是公约缔约国的角度看，重要之处另在于，如果一个新加入公约的国家之前的保护期较短（例如30年），对于那些以其为来源国的作品，根据较短的保护期，当公约在该国生效时，可能已进入该国（作为来源国）的公有领域，所以，根据公约第18条第（1）款，该作品不被公约其他缔约国（即被请求保护的国家）提供（追溯）保护义务的覆盖。因此，理论上可能会出现一种情况：一方面新加入公约的国家有义务追溯保护在其来源国保护期至少50年，且保护期未满因而未进入公有领域的一切作品，但同时另一方面，这些国家却无义务赋予以新参加公约国为来源国，且因（短于标准的50年）保护期届满在该国进入公有领域的作品追溯保护。在这种情况下需要说明的是，鉴于新加入公约的国家的部分作品——公约生效前较短的保护期届满的作品——根据第18条第（1）款的操作，事实上不能享受其他国家的50年最低保护，新加入公约的国家不能适用保护期比较原则，因为适用该原则的基础是另外的国家规定了更短的保护期，而上述情况显然并非如此（上述其他国家——已成公约缔约国的保护期至少为50年——的保护期不是更短）。新加入公约的国家也可避免这种差别造成的不利地位；但是，为此，它应当在公约生效时就已达到最低50年的保护期，且对来源国作品，和根据先前较短保护期已进入公有领域，但根据新的50年保护期仍能得到保护的作品恢复保护。
20. （以上引用）的1908年柏林外交会议报告的例子显然不适用于较短保护期（比如30年）的新参加公约之国与已是公约缔约国之间的关系，因为它们之间没有相互保护对方作品的版权条约关系，我们指出其主要原因在于，在这种情况下，就其关系而言，不能说先前赋予的保护期届满，因为在公约生效前，相互间不保护对方的作品。引用的报告在下文也明显地强调了这种理解：
毋庸赘言，加入联盟的利益将由在新加入国以外的国家出版的作品享有；根据第18条各款规定，该国可调整过渡的情况，但是不能主张那些先前在其领土不受保护的作品在那里被视为进入公有领域（见B Book第158页）。
21. 以上报告所述的“调整过渡情况”的可能性，规定于以下第18条第（3）款：
“（3）该原则的适用，应符合本联盟成员国之间已缔结或将缔结的专门协定的所有规定。在没有这种规定的情况下，由本联盟各成员国就本国适用该原则的条件作出规定。”
22. 为解释该规定，首先应当指出的是，此处指“适用该原则”。在这种语境下，“该原则”的表述显然涉及该条第（1）款和第（2）款（及以上讨论）包含的内容。因此，适用这些规定所包括的内容是明确的。对此，尤其应当强调“适用”一词：必须适用所说的各条规定；条文中不存在允许一国拒绝或者限制适用该条第（1）款和第（2）款规定的“该原则”的任何建议的依据。唯一允许的是，公约缔约国根据国家间的专门公约对某些规定的适用，或者在没有这些专门规定的情况下，各国作出的“适用该原则的条件”。“适用该原则的条件”，非常清晰地意味着这些条件应当服务于该“原则”的——执行——适用，而不可对“原则”本身施加影响。
23. 准备、通过或者修改公约的各种外交会议的报告，证明以上对第18条第（3）款的解释是正确的，这些报告还提供了“适用该原则的条件”包括什么内容的说明：这些报告澄清，这些条件只能是过渡规定，其目的在于保护那些根据以前不保护相关作品的法律环境，但为利用作品进行投资的人的合法利益。以下我们引用所述报告的相关部分（引语为原文所加）。
24. 1884年第一次伯尔尼大会第五次会议的报告涉及所提的规定，与今天第18条第（1）款的规定近似，添加的部分如下：
“有人指出，上述规定与即将决定最终议定书的过渡性条款有关。就其实质而言，委员会承认，如果不能就公约生效时已获权利的事务从一开始就讲清楚，将会很麻烦（见大会第三次会议备忘录，问题13）。因此，建议对已缔结和将缔结的各项公约事务保留处理办法……”（见B Book 第101页）
25. 大会第三次会议备忘录的相关部分如下：
“问题13：‘如果不讲清已获权利通常的各项保留和条件，计划中的公约能追溯保护吗？’……Reichhardt先生解释他所说的已获权利是指作品复制件；还有公约生效时已经完成和将要完成的专门用于复制的客体……”（见B Book第92页）。
26. 1896年巴黎外交会议的报告涉及第4号最终议定书包含的新的第四段，它规定“上述临时规定应当适用于新加入联盟的情况”，并且补充如下：
“考虑到正在加入联盟的国家都需要采取过渡措施，就像自始成为缔约国的各国一样……鉴于此，有人建议规定‘两年内未采取措施的国家将被视为完全和简单地接受追溯原则’……然而，疑惑便生。有人担心固定的时间限制可能会令人尴尬，并且会使某些加入联盟的国家从中特别感到不适。委员会的大多数人不认同这种担心；但是，委员会不想强行决定，也不想不顾成员之一的顾虑，因此删除了讨论的案文”（见B Book 第141页）
27. 1908年以新的定义方式建立公约第18条的柏林修订大会的报告，也涉及“适用该原则的条件”的性质［即第18条第（1）款和第（2）款］。
“公约在某些国家生效时的实际情况，和那些本该有权享有利益者，得到了考虑（见B Book第158页）。”
28. 总之，第18条第（3）款不允许否定或者限制该条第（1）款和第（2）款的适用，仅允许目的在于限制保护某些“已获权利”，特别是已获权利“关乎公约生效时已经完成，或者正在完成的作品复制件，以及专门用于复制的客体”的某些“临时规定”和“过渡措施”。对于这种“临时规定”和“过渡措施”，公约没有规定期限，但是，看来大体上有一项约定，即任何情况下，这种规定和措施的适用自公约生效起不应超过两年［这种“临时措施”和“过渡措施”最长为两年的期限，一定程度上在公约1971年巴黎文本第13条第（2）款得到确认：“对在本联盟成员国根据1928年6月2日在罗马以及1948年6月26日在布鲁塞尔的本公约第13条第（3）款制作的音乐作品的录制品，在该国受本公约约束之日起的两年期间，可以不经音乐作品的作者授权而在该国进行复制。”］。
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