2017年10月21日，由最高人民法院知识产权司法保护研究中心、最高人民法院司法保护理论研究基地（深圳大学）、深圳大学法学院/知识产权学院主办，最高人民法院司法保护理论研究基地（深圳大学），深圳大学法学院/知识产权学院承办的“第四届中国知识产权保护热点问题研讨会”在深圳举办。
研讨会围绕“恶意抢注商标行为的规制”、“反不正当竞争法修改草案中互联网不正当竞争条款评价”等议题展开了探讨，众多专家学者、一线法官和实务界知名人士等参加了本届研讨会，万慧达北翔高级合伙人黄晖博士受邀参加会议，发言主要围绕商标抢注现象日益严重的情况下如何在司法上进行规制，目前民事诉讼程序中已有歌力思指导案例的解决思路，即以原告商标恶意注册构成权利滥用为由拒绝保护，行政程序乃至行政诉讼程序中是否也可以直接以此为由驳回在先恶意注册商标所提异议或无效请求已经成为一个现实的需求。
大家上午好！谢谢深圳大学的邀请，也谢谢罗庭长的介绍。商标恶意抢注的问题现在实际已经成为一个系统性的问题，单从某一方面来解决可能都不能解决这个问题，今天我主要从司法这个角度来讲一讲解决思路。
一、恶意注册的现有状况
首先，我想把恶意抢注的背景情况为大家做一个简单介绍，前面几位嘉宾也都提到，我们现在每年申请量朝着几百万的数量级在增加，当然这是一个好事，但是其实这中间也反映出无奈。因为抢注屡禁不止，很多企业为了自我保护注册很多防御性的商标，使商标基数越来越大，这样下去会陷入一种恶性循环：不仅防御注册防不胜防，最后大家都会疲于奔命，希望达到的目的也未必能达到。
这样的情况下，我觉得还是要通过我们反不正当竞争法和民法的基本原则，也就是“诚实信用”的原则解决这个问题，因为这是我们最基础的要求。罗马有一句法谚，叫做“欺诈毁灭一切”，这在我国商标法第七条也有明确的规定，很多的条款也体现了这一精神。对比欧盟商标法，他们对恶意的规定比较笼统，即恶意是一个无效的理由，但对什么是恶意没有做限制性的规定，看上去似乎比我们粗糙。但实际适用时则必我们灵活。前面嘉宾讨论的很多情形可能会成为认定恶意的因素，但实际都不是直接或唯一的条件，象大规模抢注当然是恶意，但是恶意不仅包括大规模注册，所以欧盟法院的裁量范围、自由度反而更多一些。
我们这次2013年修改之后增加了一个条款“申请、注册、使用商标要遵循诚实信用原则”，相关条款我就不一一介绍了。我觉得这个法条引入非常重要，它强调不单是注册，而且使用的时候也要诚信。有的人会觉得诚信已经在民法里面规定了，在商标法规定了有没有意义，我觉得还是很有意义的。因为大家有时候会认为商标法是一个特别法，一般法虽然有规定，但是如果特别法强调的注册原则好像可以绕过这个规定。现在特别法本身也做了这样的规定以后，我想诚信原则适用在商标法就不会有任何问题。
二、应对恶意注册商标的一般路径是什么？
我们传统规制恶意抢注的思路一般是说，比如说我会申请商标恶意注册无效，或者是如果他没有使用，满3年之后会申请撤销这个商标，同时注册自己的商标。但是这个路径带来的问题是时间会非常长，经过很多程序，而且结果不明确。有时候好不容易把在先的恶意打掉以后，结果又来了一个善易排队排在我前面，结果我还是注册不进去。
我举一个蜡笔小新的案例。蜡笔小新是日本的漫画家臼井仪人的作品，结果被广州一家眼镜行抢注为服装箱包的商标，这家眼镜行不单注册了他这两个商标，还注册了几百个商标，很多有名的商标都被他注册了。当然这个注册以后，后来等2004年日本的漫画的商品化权人想到中国上市的时候，它就被中国起诉了，它于是反过来起诉商标注册人侵权，并申请商标无效，由于商标注册1997年注册算起已经超过5年，所以第一轮无效请求被驳回了，虽然我们理解应该是从新法生效给予五年期限，而不是从当初原始注册日。当时驳回的时候北京高院提出说商标原始注册人确实存在大规模抢注的问题，所以认为商评委没有充分考虑这方面因素，所以打回去以后，我们开始了第二轮的诉讼，最后总算把这个商标无效掉了。但是这个过程前后持续了将近8年，这中间甚至臼井仪人都已经因为意外去世了，这个时间花的非常长，这个问题看上去很明显的一个恶意的注册，但是它能够消耗所有人的资源，我个人当时为这个案子去上海都十几次，是非常耗费精力的事情。
当时还碰到一个问题，我们在起诉抢注人的时候，当时认为商标注册不能禁止他。后来最高院在这个问题上有一个批复，如果他不单注册还使用了，你是可以对他主张权利的。所以后来出的权利冲突的司法解释就更加明确了，在先的权利可以打在后的注册商标，但是他留了一个口，在先单纯注册商标不能够诉在后注册商标，这样就造成了在后注册商标好像获得了某种意义上的权利。但是实际上商标注册只是获得禁止其他人未经许可的使用，而且不能损害在先权利，包括在先权利人固有的排他权。
好在根据驰名商标司法解释，最高院提出来驰名商标可以直接诉在后商标，当然条件是还没有超过保护期限，还有就是在后商标申请的时候已经驰名。那普通商标能不能起诉在后恶意注册的商标，或者起诉不是恶意注册的商标，我们的司法解释目前还是有障碍。但是欧盟发生过一个案例，他认为在先注册商标可以起诉在后的注册商标，他认为如果不能够起诉的话，意味着在先的注册商标没有得到保护。我们一般认为商标注册有两种权利，一种是自己使用的权利，一种是禁止他人使用的权利，但这样就会产生一个悖论：如果在后商标有使用权利，那就意味着在先商标禁止他使用的权利就没法兑现。我们其实只需要一条线往后看，能确保在先的排他权就可以，换句话说，你自己能不能用你的商标不是因为你注册，而是你不侵犯他别人的在先权利，当然，你想排斥别人必须要获得注册。
对于在先商标的保护，中国商标法有关代理人抢注的第15条第一款里面已经规定，即使被代理人商标没有注册下来，他是可以禁止注册的抢注人的商标的使用。其实反不正当竞争法第5条2款规定知名商品的特有名称包装装潢是可以禁止在后商标使用的。即使在后商标注册了，在后注册商标是不能进到在先已经使用的地域里使用，当然，在先使用人也只能在原有地域范围使用不能出来，从法理上来讲，是井水不犯河水：在先的我不能出去，但是在后的也不能进到我在先的范围内。
三、商标恶意注册后是否可以阻止别人使用？
我今天想重点介绍的另外一个角度，原告的商标如果是恶意注册的，这个时候应该怎么处理？刚才大家前面已经一再提到了歌力思的案子，也是今年最高院公布的82号指导案例，这个指导案例非常有价值，严格讲18类商标抢先注册歌力思的所有人，相对于人家真正25类歌力思，并不是真正的在先商标所有人，他去起诉这个真正的商标权利人实际是有恶意取得的问题，最高法院觉得他这样主张、起诉，是属于一种权利滥用，最后没有支持他的主张。
这个意思我觉得在早先的最高院的意见里，就提到过驰名商标被抢注，或者是已经使用并有一定影响的商标被抢注的，或者被代理人商标被抢注。这种情况下，如果他被抢注人起诉的，最高法院认为不予支持，所以这个意思其实并不是说现在我们突然对注册商标可以不保护了，在7、8年前的时候最高院就有这个意思。当然歌力思案子把这个问题凸显的更加明显，既然有指导案例，从法理来讲，以及刚才我说的诚实信用原则总体的框架下，我觉得不给注册商标保护是成立的。
现在进一步的问题是最近北京知识产权法院在做一个调研，是关于商标驳回复审的程序。即驳回复审程序诉讼过程中间，是不是也可以来考量引证商标合法性的问题，换句话说，他们觉得引证商标本身是一个不适格的商标，引证和驳回商标的中间，是不是可以驳回，或者不予驳回？这个问题不单存在于驳回复审，还包括异议复审以及无效的程序里面。甚至还有一个引证商标其实是一个三年不使用的商标，比如说可不可以不保留，或者至少中止审理，等一等引证商标效力确定再说。当然这中间也会出现如果我们要审查驳回复审的程序，因为商标局主动引证商标被驳回的，权利人没有机会出现，甚至没有机会答辩，这个时候如果直接在行政诉讼程序中间直接认定商标是一个恶意注册的商标，是不是也会有一个审级损失的问题。当然这个调研报告也提出来，是不是可以通知第三人让他出庭，当然，即使通知他到法院出庭，商评委阶段的审级也是损失的，这个问题提的很好，但是程序上怎么解决？
这块2015年欧盟商标法修改的时候，提出了一个概念叫做“中间权利”的概念，他也是充分考虑到现在商标注册越来越多的情况下，有时候在先的商标其实在后一个商标申请的时候，是不具备阻拦在后商标的条件。比如说他已经满了五年，但是这个商标还没有开始使用，如果照我们现在的做法，我们可能说这个商标今天没有用，申请完了以后又开始用了，那我的商标就不可被撤销了，反过来仍然可以把后面商标打掉，但是如果照着“中间权利”的制度设置来看，即使后面商标又恢复使用了，大家在人家商标申请的时候你没有使用，你的商标至少不可以对抗他，这样对在后的商标人来讲，就获得了所谓的“中间权利”。
当然大家可能会觉得，这样是不会造成更多商标共存的情况？但是至少好过一个本来没有权利、没有资格的商标驳回了一个在后商标，当然在先商标在在后商标申请人的时候显著性并不是很高，或者没有显著性，或者知名度不够，这种情况下也不可以对抗在后的商标。其实刚才我说的司法解释也有这个意思，即使你是驰名商标，也必须是在后申请日的时候你是驰名，然后你才可以对抗。这都可以用承认“中间权利”的思路来解决。
刚才我们谈到一个问题，商标如果没有使用的商标，是不是不能够对抗别人？我们的商标法里面讲的是三年不使用商标是不赔偿，那我们怎么解读？我感觉到我们现在对他的制度设计不是很完备，因为我们三年不使用在规定上并没有强调是已经注册日起三年不使用，还是起诉被告那一天往前推三年，假定我只注册一年，但是你往前推三年我没有使用，这个时候不赔偿我可以理解，但是如果进一步主张这个商标不保护了，我觉得可能跟商标注册制度是相悖的。
四、小结
最后引用一下去年七月份最高院的陶院长在全国法院知识产权审判工作会议上讲话的精神，她强调要更加重视程序公正和实体公正的统一，她提到两点：“在先权利人以被告取得和行使知识产权侵犯其合法在先权利为由，直接起诉被告构成侵权或者不正当竞争的，应该在查明事实的基础上依法裁判，既不需要以行政程序的处理结果为先决条件，也不需要因行政程序正在进行而中止诉讼”；另外一个，她强调“对于违反诚实信用原则或者侵犯他人合法在先权利而取得的知识产权，权利人指控他人侵权的，可以根据案件具体情况以构成权利滥用为由对其诉讼请求不予支持”，这样从根上能够把抢注人牟利的手段打掉，他们注再多的商标，但是如果他不能够把这个变现，不能妨碍他的使用，也不能因为这个获得赔偿，至少从他的源头上，动机上，可能都会受到抑制，这样有助于整个恶意抢注问题的解决，谢谢大家！
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