中华人民共和国广东省高级人民法院
民事裁定书
(2015)粤高法民三申字第66号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：磊若软件公司（Rhino Software，Inc.）。住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路2693号（W2693 BakertownRoad，Helenville，WI 53137，USA）。
法定代表人：Mark P.Peterson，总裁。
委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州粤华物业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风东路555号粤海集团大厦2507、2508号
法定代表人：陈俭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶俭，广东恒益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所实习律师。
再审申请人磊若软件公司（以下简称磊若公司）因与被申请人广州粤华物业有限公司（以下简称粤华公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第689号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
磊若公司申请再审称：（一）二审判决认定事实错误，粤华公司使用的并非是被许可的、正版的Serv-U FTP Server v6.3“个人版”软件。1.从举证责任的角度，应由粤华公司举证证明其所使用的是正版的Serv-U FTP Server v6.3“个人版”软件，而本案中粤华公司对此并未举证。2.自2007年1月23日新版本的软件发布后，磊若公司便不再对外提供本案软件的下载及销售，本案被诉侵权行为被公证取证时磊若公司官网上提供下载的是安全性能更高、功能更强大的Serv-U FTP Server v14.0版本软件，可见粤华公司使用的涉案软件并非来自于磊若公司的官方网站。3.涉案软件安装过程中出现的《最终用户许可协议》“Distribution（分发散播）”中已明确软件最终是否能够复制与分发需要从软件安装界面的“帮助”菜单中“关于”项下明确，而根据“关于”项下的内容，涉案软件在未经权利人授权的情况下禁止分发，迄今为止，磊若公司并未授权任何第三方对涉案版本进行分发。故粤华公司使用的涉案软件也不可能来自于合法的第三方分发软件。（二）二审判决适用法律错误。1.即便粤华公司使用的是正版的Serv-U FTP Server v6.3“个人版”软件也同样构成侵权。二审判决仅以《最终用户许可协议》未明确禁止粤华公司使用个人版软件就认定粤华公司使用涉案软件合法违背了磊若公司关于个人版软件的说明，也违反了著作权作为私权利未经许可即禁止他人使用的立法本意。根据计算机专业领域的公知常识和Serv-U FTP Server v6.3自带说明，“个人版”软件仅限于个人使用，不得商业使用，二审判决认定粤华公司商业使用涉案软件是合法行为，这一裁决是错误的。2. 二审法院不考虑举证能力，将本案的所有举证责任都赋予磊若公司，得出的结论是无论粤华公司的软件来源于谁，是否是正版软件，都不属于侵权。这一举证责任分配方法是机械适用法律条文的结果。
本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。根据磊若公司的再审请求和意见，本案的争议焦点为：磊若公司在本案中提交的证据是否足以证明粤华公司存在侵害磊若公司计算机软件著作权的行为。
（一）关于粤华公司网站服务器是否下载过安装过本案请求保护的软件的问题。
根据本案一审、二审查明的事实，磊若公司主张粤华公司侵害其Serv-U FTP Server v6.3计算机软件著作权，提交的证据是以Telnet软件进行远程登录的反馈信息。本院认为，Telnet程序由Windows系统自带，由Telnet客户端和Telnet服务器端程序组成，可以让用户在本地Telnet客户端上远程登录到Telnet服务器端，使本地输入的命令可以在远程服务器上运行；服务器再把运行结果返回到本地，如同本地用户直接在远程服务器控制台上进行登录操作，从而实现在本地操作和控制远程服务器。Telnet命令的操作过程是：在本地机键盘上输入数据信息，通过本地机操作系统传输到客户机程序，客户机程序将其处理后返回操作系统，并由操作系统经过网络传送到远程主机，远程操作系统将所接收的数据传送给远程服务器系统，并经服务器程序再次处理后返回到远程主机操作系统上仿真终端入口点，最后远程操作系统将数据传送到用户正在运行的应用程序，完成一次输入过程。输出则是按照同一路径从服务器传送到服务器客户机。
本案请求保护的Serv-U软件是一款网络服务器FTP软件（全称File Transfer Protocol，即文件传输协议），用于网站服务器数据传输与交换，执行FTP协议。FTP程序运行在网络服务器20和21端口。20端口用于在客户端和服务器间传输数据流， 21端口用于传输控制流，且是命令通向FTP服务器的进口端口，通常是FTP的默认登录端口。根据Telnet命令的基本功能和操作路径，该命令一般会在服务器21端口运行，完成Telnet远程登录程序。若登录的远程主机端口为20端口或23端口，Telnet命令将登录失败。由此可见，Telnet命令的探测功能，可以使Telnet命令获取远程主机服务器中FTP软件的用户欢迎语，包括FTP软件的名称。磊若公司以Telnet远程登录粤华公司网站服务器21端口，得到该网站21端口中运行的FTP软件的身份信息为“220 Serv-U FTP Server V6.3 for Winsock ready…”的回馈。该回馈信息仅仅可以证明，粤华公司服务器上复制安装有一款名称为Serv-U FTP Server V6.3的软件。
针对磊若公司提交的该证据，粤华公司在一审二审和再审程序中均明确：其曾经下载过Serv-U FTP Server V6.3软件，并且在权利人规定的免费试用期内使用过该软件。但在试用期结束后便停止使用。针对双方的举证和抗辩情况，本院确认粤华公司存在复制安装本案软件并至少在一段时期内（即粤华公司主张的试用期）使用该软件的行为。
（二）关于现有证据能否证明粤华公司在公证行为发生时仍然在使用本案软件的问题。
磊若公司认为，本案软件发行于2006年，而公证取证时间系2012年，此时早已远远超过本案软件为期30天的试用期。因此，粤华公司存在超过试用期使用本案软件的行为。粤华公司则抗辩称磊若公司的证据仅仅能够证明粤华公司下载安装过本案软件，而不能证明粤华公司正在使用本案软件。对此争议本院认为，首先，磊若公司以Telnet远程登录粤华公司网站服务器21端口，得到该网站21端口中运行的FTP软件的身份信息为“220 Serv-U FTP Server V6.3 for Winsock ready…”的回馈。如前所述，FTP程序一般运行在网络服务器20和21端口，其中21端口用于传输控制流，且是命令通向FTP服务器的进口端口，通常是FTP的默认登录端口。在公证取证发生时，粤华公司的商用服务器端若是安装有其他FTP软件，则该默认登录端口将被在本案软件之后安装的其他FTP软件所覆盖和取代，则Telnet远程登录所获得的欢迎语将不再是“220 Serv-U FTP Server V6.3 forWinsock ready…”。粤华公司在申诉听证中陈述称，即使电脑卸载掉曾经安装过的Serv-U FTPServer V6.3，也会获得同样的欢迎语。但粤华公司并未为该陈述提交相关技术专家的证词以及实际测试结果的展示，本院对于该陈述的真实性不能确定。
其次，粤华公司服务器作为商用服务器，一般情况下需要进行文件传输，需要传输文件的软件。粤华公司在申诉听证中陈述，其也可以使用http类软件实现文件传输功能。然而，http软件在Windows系统下不能自动运行发挥相关文件传输功能，而需要大量资金投入开发对http软件的运行进行支撑的其他软件。粤华公司并非大型公司或者专业从事互联网服务的公司，其专门为实现传输文件而投入资金开发http软件的支撑软件不符合一般商业惯例，可能性极低。因此，从高度盖然性的标准出发，本案Telnet远程登录所获得的欢迎语已经足以证明粤华公司在公证行为发生时的2012年仍然在使用本案软件。粤华公司若要否定这一事实，需要承担相应的举证责任。
（三）关于现有证据是否足以证明粤华公司使用的是个人版之外的其他版本即专业版软件的问题。
在本案再审期间，磊若公司明确粤华公司所提交的最终用户协议确实是该软件6.3版本的最终用户协议。双方均确认该协议具有以下内容：在“评价和注册”项目内，规定“根据以下条款，您将获准使用为期30天的软件免费试用期，这仅仅是为了测试评价的目的。30天之后，Serv-U只运行Serv-U Personal的功能，因为此款功能可以在不注册的情况下也可以无限使用。更多关于Serv-U Personal的信息可以在Serv-U网站上获得：……如果您在30天评价期结束后依然使用本软件中除Personal之外的版本，您必须进行注册。”“在30天的测评期之后，依然在未注册的情况下使用Personal Serv-U的个人版本之外的版本的行为视为违反美国以及国际版权法。”在“发布”项目内，规定“如果您发布现行的、未注册的测评版本，您被授权复制和发布此程序、将原始测评版本的确切拷贝传递给任何人、通过电子方式发布软件和文件的未更改的测评版本。以上行为不会收取任何费用”。
从以上许可协议的内容，本院确认：1.本案软件存在Serv-U Personal即Serv-U个人版与Personal Serv-U个人版之外的版本即所谓专业版；2.两个版本之间的区别在于后者的功能比前者更为齐全，以便后者可以用于商业经营的目的。3.许可协议清楚明白的表述了该软件的“个人版”可以在不注册的情况下无限期使用；而不注册则意味着使用者将不会付费使用。4.30天的试用期系针对Serv-U个人版之外的版本，即更为有利于商业经营目的的所谓“专业版”；在30天试用期结束后，该版本区别于个人版的功能将停止运行。5.磊若公司鼓励所有的网络用户广泛复制安装试用，以及分发传播其测评版即个人版软件，以便达到迅速扩大用户数量和市场份额的营销目的。
磊若公司申诉认为，本案公证行为发生在2012年，而磊若公司发布本案软件的时间是2006年，从时间上可以判断粤华公司使用的本案软件并非试用期内的个人版；并且，粤华公司是一家大型的物业管理公司，从商业惯例上推断其使用的应当是专业版。对此本院认为，本案软件的最终用户许可协议清楚表明，该软件的专业版与个人版之间的区别在于功能不同，而Telnet软件的测试结果根本无法明确区分被测试的服务器使用的是Serv-U FTPServer V6.3软件的哪些功能，因而也就无法区分该服务器使用的是个人版还是专业版的软件。同时，本案许可协议清楚明白的表述了该软件的“个人版”可以在不注册的情况下由最终用户无限期使用，因而仅凭粤华公司系商业机构，还无法高度盖然的推断出其使用的极有可能是“经过破解的”专业版。
（四）关于本案软件最终用户协议是否已经表明个人版的软件不能用于商业目的的问题。
磊若公司申诉主张，个人版是指个人使用的版本，个人版不能进行商业使用是计算机专业领域的公知常识；本案软件自带说明已明确，个人版系为个人需求打造，用于朋友、家人及自己旅行时共享文件的需求，故粤华公司即使使用个人版的Serv-U FTP Server V6.3软件也构成侵权。对此本院认为，首先，根据目前软件行业的经营惯例，将收费软件给予部分时期免费试用和部分版本免费使用的经营模式，均是软件行业的常用经营模式。前者是通过给予用户短时间的免费体验从而吸引用户购买软件，后者则是通过免费提供低级别的软件服务抢占客户端，吸引用户对高级别的增值服务予以付费。在该两种模式中，软件提供商均可以通过放弃软件的部分对价，达到以“免费”换盈利的目的，而并非如磊若公司所述“个人版即等于禁止商业使用”是一种公知常识。
其次，从本案最终用户协议的内容来看，协议清楚表明软件的个人版可以在不注册的情况下无限期使用，以及在30天试用期结束后，该版本区别于个人版的功能将停止运行；却并未表明个人版只能用于朋友、家人及自己旅行时共享文件，而禁止做商业性使用。磊若公司在实施大规模的个人版和商业版软件同时免费试用分发这种商业模式时，应该清楚自己的分发行为可能引起的版权后果，有义务在最终用户协议中清楚明白的表明“个人版”以及“个人版之外的其他版本”的许可范围、时间和用途，以及尽可能详细的向合同相对方阐明有可能引发的版权责任。并且，在该类格式合同产生条文理解争议时，磊若公司作为提供条文的一方当事人，并不享有作出有利于条文提供方解释的权利。综上，磊若公司该申诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
（五）关于二审判决未将举证责任转移给粤华公司是否属于机械适用法律条文并且违背立法本意的问题。
磊若公司申诉认为，二审法院将证明粤华公司使用本案软件的版本情况和使用状态、粤华公司安装的软件为盗版软件的举证责任分配给磊若公司，属于机械适用法律条文，违背了立法本意。对此本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案磊若公司起诉粤华公司，主张后者存在侵害前者软件著作权的行为，应当对粤华公司是否存在侵害本案软件著作权的基本事实承担举证责任，并且对该基本事实是否存在的证明标准需达到高度盖然性。举证责任转移的前提是负有举证证明责任的当事人提供的证据已经足以证明其主张。本案中磊若公司作为对是否存在侵权行为的基本事实负有举证证明责任的当事人，其提供的证据尚未足以高度盖然的证明粤华公司使用的是破解的专业版Serv-U FTP Server软件，此时并未产生举证责任转移的法律后果。
其次，在侵害软件著作权的诉讼中，由于侵权行为的隐蔽性和软件技术比对的复杂性，导致权利人取证难，诉讼成本高，因而不应当机械的在每一个侵害软件著作权的案件中，均要求必须在源代码和目标代码近似时，才达到存在侵权事实的高度盖然性；而应当层层深入，通过举证责任的正确分配，降低权利人的诉讼成本。但另一方面，类似本案中权利人一边采取大范围、无限制的分发免费软件、试用软件以扩大自己的市场占有率和提高盈利能力，且试用软件与收费软件存在内容差别，一边又采取以Telnet软件的测试结果作为侵权事实的孤证发起诉讼的情况下，认定该孤证是否已经达到高度盖然性，需要针对具体事实进行具体分析，从而决定是否将“被诉侵权人并未使用本案软件的专业收费版”的举证责任转移为对方当事人。若如本案一审判决，毫不加区别的将多个争议焦点的举证责任一概转移给被诉侵权人，也将不适当的加重权利人之外的其他经营者的诉讼成本，从而违背知识产权诉讼中利益平衡的原则。因此，对磊若公司该申诉主张，本院不予支持。
综上，磊若公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回磊若软件公司的再审申请。
审 判 长 张学军
代理审判员 郑英豪
代理审判员 李金娟
二○一七年二月二十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 余英泽
11011502003002