广告联盟案件不断
2014年5月，由上海市静安区检察院提起公诉、上海市普陀区人民法院一审宣判的全国首例加框链接影视作品侵犯著作权案，即涉及到百度广告联盟(下称百度联盟)为犯罪人的盗版网站提供广告收益分成的情节。
被告人张某于2009年年底创建www.1000ys.cc网站，并从互联网论坛获得了通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息及操作技术。张某利用网站管理后台和相关软件链接至“哈酷资源网”获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件的方式，为其网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。2010年2月，张某加入百度联盟，在通过审核后由百度联盟在www.1000ys.cc网站上发布各类广告。至案发，张某从百度联盟处获取广告收益10万余元。
2014年9月，上海普陀法院向百度公司发出司法建议，指出通过百度联盟获取广告费，正逐渐成为非法视听小网站非法获利的重要渠道。基于搜索服务推出的“百度联盟”营销推广服务，在运营过程中存在会员注册审查不严、会员运营情况监管不力、收益分成结算账目不规范等问题。司法建议特别指出，百度应积极履行社会公共责任，对法律法规已明确规定个人不得运营的大量个人视听服务网站，应加大力度重点审查，坚决铲除此类非法网站从“百度联盟”中获利生存的空间。
无独有偶，北京警方在2014年破获的点点小说网侵犯“中文在线”著作权案中，网站开办者陈某自2009年3月至2013年11月通过百度联盟获得广告费3.5万余元。可见，百度联盟的会员包括盗版视频和盗版小说站点。
为更好地从侵权产业链的上游遏制侵犯网络著作权的行为，本文以网络广告联盟为例，对为盗版网站提供经济来源的网络服务提供者的罪责承担问题进行探讨，供业界讨论。
广告联盟刑事可罚
对于广告联盟的间接侵权行为是否具有刑事可罚性，存在正反两种观点。肯定的观点认为，广告联盟通过一系列技术，反复而恶意地利用他人上传的侵权作品，为盗版网站提供流量获取和商业价值转换服务，并且收取分成的行为，具有较大的社会危害性，刑法应当介入。否定的观点认为，广告联盟这一商业模式在网络发展、用户便利等方面都具有独特贡献，轻易动用刑罚惩处，可能阻碍新技术发展甚至致其萎缩荒废，因而宜通过民事途径引导，使其在合法框架内最大限度地发挥应有价值。笔者认为，对广告联盟的间接侵权行为追究刑事责任具有一定现实基础，应当适时入刑。
第一，广告联盟的间接侵权行为从犯罪理论上讲具有较大的社会危害性。共同侵权、共同犯罪内部分工行为及其所起的作用随着网络产生了网络异化，呈现出不同于传统理论的特征，网络空间中某些犯罪帮助行为的社会危害性已远超实行行为。广告联盟虽系帮助侵权者，但其与盗版网站之间的生存关系有如“大手拉小手”，后者借力广告联盟这一无形却宽厚、坚实的大手提升生存率并获得持续发展。由此，其行为的刑事可罚性已远超处于传播链条下游的盗版网站。
第二，法律适用上已存在相关依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号)第十五条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，……提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”可见，立法者对网络间接侵权行为入刑所持的态度是肯定的。
第三，司法实践上能够提升打击的精细化与合理性。当侵权人能轻易将服务器转移到国外逃避法律责任，追究其直接侵权责任变得日益困难;而且侵权小网站的传播力多仰仗搜索引擎导入的流量，经济上的存活则高度依赖广告联盟“输血”。因此，将广告联盟的间接侵权行为纳入刑事追责范围，并聚焦司法资源对数以万计、不断涌现的侵权小网站从经济利益上进行釜底抽薪式地整治，是更为集约而有效的规制途径。
刑事责任认定路径
虽然，广告联盟间接侵权行为犯罪化已具备正当性基础，但实践中仍未见此类案件受到刑事追究，原因在于实务中对“明知”高规格的证据要求影响了法律规定的适用率，解决证据问题的路径无法在理论及规范框架内探究，应适当拓展立法视角予以解决。
第一，对“明知”的认定规则进行调整。域外立法和我国司法越来越强调网络服务提供者的注意义务，如果其未能履行就推定其明知且应知。笔者认为，当网络服务提供者不以营利为目的时，鉴于互联网正常发展需要，不应提高其义务，避免刑法过度介入。反之，当网络服务提供者具有“商业规模的蓄意”直接或者间接收取费用时，应当适度提高其审查义务。这样，当适用刑法时，推定其 “明知”的可能性就大幅提升，避免了相关的取证困扰。该认定规则符合罪刑相适应原则，亦是宽严相济刑事政策与国际社会“两级化”刑罚政策的体现。
第二，对共同故意进行技术化解读。广告联盟间接侵权行为是帮助型的信息网络传播行为，在扫清认定“明知”的法律障碍后，其侵权行为在刑法视阙下被认定为共犯就不存在实务困扰。广告联盟针对盗版网站作品进行的主题、质量、内容的审査或内容的选择、编辑、整理以决定是否发布的行为;以言语、推介技术支持、奖励积分、广告收益分成等方式教唆或帮助盗版网站传播侵权作品的行为;对盗版网站的热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐的行为等，都可以技术视野下，用主客观相统一的刑法原理进行诠释，从而认定共犯刑事责任。
刑事责任认定规则
对立法调整的探讨旨在提供司法判断标准，但为满足办案需要，我们认为，仍应着力完善规则的指导性和可操作性。目前侵犯著作权领域广告联盟经营者的刑事责任处于规则盲点，成为实践桎梏，但并不意味着相关问题未引起立法者的关注。事实上，在网络淫秽色情领域对此已有详细认定规则。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2010]3号)第七条明确了“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务”的行为人应承担共犯责任，并对具体行为方式及数额标准作了列举。第八条就认定行为人“明知”的情形作了详细规定。笔者认为，鉴于内容客体及定罪处罚规律的一致性，在侵犯著作权领域亦可借鉴适用上述量化规则。具体行为形式可包括：明知他人实施侵权行为而以委托推广、投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，数额较大的;为网络侵权活动提供资金支付结算服务，帮助收取的资金数额较大的。对于“明知”的认定可包括以下情形：行政主管机关书面告知后仍然实施犯罪行为的;接到举报后不履行法定管理职责的;为侵权网站直接或者间接提供资金或者提供资金结算服务的;投放广告，广告点击率明显异常的等。
随着网络经济飞速发展，网络著作权犯罪背后隐藏的巨大利益链已开始严重影响网络生态的有序性，目前的刑事打击方式属于“只打苍蝇蚊子，不打老虎”，广告联盟作为链条中央的一只强壮的手，其间接侵权行为亦具有入刑合理性，既定的认定规则有必要在利益链中的扩张适用，相关立法应当对罪状加以扩张解释，以此推动网络传播行为的定罪处罚标准体系构建，进而满足日益增长的司法需求。
（作者：秦天宁 毛文静）(作者单位：上海市静安区人民检察院)
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