作者：宁宣凤 彭荷月 张天杰 高鼎
2017年3月23日，国务院反垄断委员会发布《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“《指南》”），这表明我国首部知识产权反垄断指南的出台指日可待。此前，国家发改委、工商总局、商务部和知识产权局受国务院反垄断委员会委托，各自起草有关知识产权滥用的反垄断指南。发改委和工商总局分别于2015年12月31日和2016年2月4日发布了各自独立起草的草案 （ 以下简称“两草案”），而商务部和知识产权局据悉也向国务院反垄断委员会分别提交了各自的版本。在整合四个部委草案的基础上，国务院反垄断委员形成了目前的《指南》征求意见稿。《指南》在正式公布后将为执法机构处理滥用知识产权排除、限制竞争问题设立执法标准和分析框架，同时也为经营者的市场竞争行为提供有益指引，其重要意义不言而喻。
《指南》共27条，在结构上包括前言、第一章一般问题、第二章涉及知识产权的垄断协议、第三章涉及知识产权的滥用市场支配地位行为、第四章涉及知识产权的经营者集中以及第五章涉及知识产权的其他情形，涵盖了知识产权领域诸多热点和难点问题。
基本原则和分析框架
首先，《指南》开宗明义地指出，知识产权滥用并非“一种独立的垄断行为”[1]。就《反垄断法》第55条的规定[2]，早期业界曾有争论，认为该条旨在将知识产权滥用作为一项单独的违法行为来规制。而《指南》则为这一争论划下句点，指出知识产权滥用仍然要在《反垄断法》第十三条（横向垄断协议）、第十四条（纵向垄断协议）、第十七条（滥用市场支配地位）以及第二十条（经营者集中）的框架下进行分析。
其次，《指南》为分析相关行为是否构成知识产权滥用设定了四项基本原则，这些原则充分体现了对知识产权的保护，具体包括：（1）知识产权与其他财产权利同等对待，即不因知识产权的法定垄断属性[3]而对其区别对待，甚或更严格地对待；（2）考虑知识产权的特点，即在对具体案件进行分析时要充分考虑知识产权作为无形资产所具有的时间性、专有性和地域性等特性；（3）不因经营者拥有知识产权而推定其具有市场支配地位，正如2007年美国司法部和联邦贸易委员会发布的《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告中所指出的，现实中只有很少数的知识产权能够真正形成垄断，因为知识产权或者使用知识产权生产的产品在一般情况下都存在可替代的知识产权或产品[4]；（4）根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响，即考虑到行使知识产权的行为既可能产生鼓励创新、提高经济效率的效果，也存在排除、限制竞争的可能，因此需要根据个案进行合理性分析。
此外，就如何证明行使知识产权的行为对效率和创新具有积极影响，《指南》提出了五项明确的条件，包括：行为与促进创新、提高效率之间应具有因果关系；相对于其他促进创新、提高效率的行为，该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小；不会严重限制相关市场的竞争；不会严重阻碍其他经营者的创新；以及消费者能够分享促进创新、提高效率所产生利益。根据《指南》，以上五项条件必须同时满足，这对行为人的抗辩提出了相当严格的要求。
值得一提的是，在本次《指南》中，没有明确提出“创新市场”的概念，而仅提到在界定市场时要将创新、研发作为一项因素来考虑，可以看出，执法机构对“创新市场”这一问题目前还持较为谨慎的态度。至于执法机构在将来案件处理过程中是否可能界定“创新市场”，只能说目前的规定并没有排除这一可能，仍有待未来实践的检验。
涉及知识产权的垄断协议
《指南》第二章就实践中常见的可能构成横向和纵向垄断协议的知识产权安排作出了规定，包括联合研发、交叉许可、独占性回授、不质疑条款、标准制定，以及知识产权许可中其他常见的限制（如地域和渠道限制等）。这些安排，特别是其中的交叉许可、独占性回授和不质疑条款等，均为过去几年行政调查中的主要关注对象。与之前两草案的结构不同，《指南》对上述安排并未按照横、纵向进行划分，这应该是考虑到这些安排既可能带来横向垄断协议的问题，还可能同时存在纵向限制问题，因此，在分析时需同时从横向和纵向两个角度进行考虑。
第二章最为重要的突破是，从知识产权的角度扩大了《反垄断法》第十四条项下纵向垄断协议的审查范围。目前《反垄断法》第十四条下只就转售价格维持（RPM）问题作出了明确禁止，而对于其他纵向限制，只是在第（三）项中以兜底条款——“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”——的形式做了概括性规定。而本次《指南》要求对很多其他类型的纵向安排进行审查，包括独占性回授、不质疑条款，以及许可中对使用领域、销售渠道、销售范围、销售对象、商品数量、使用竞争性技术或提供竞争性商品等方面的限制。这些安排此前都是在第十七条滥用市场支配地位的框架下进行规制的，而这次《指南》将其纳入了第十四条第（三）项的审查范围。这意味着将来对于这些安排，即使知识产权权利人并无市场支配地位，也仍然需要审慎考虑采用相关安排对竞争的影响。总的来说，第二章大大丰富了纵向限制的审查体系，为合规带来了新的挑战。
在扩大审查范围的同时，《指南》吸收采纳了两草案的意见，为知识产权的行使设定了安全港制度。根据第十二条，首先，就安全港制度适用的范围而言，其只适用于《反垄断法》第十三条第一款第（六）项和第十四条第（三）项规定（即两个“兜底条款”）所涵盖的垄断协议；换句话说，第十三、十四条项下明令禁止的五类横向垄断协议和RPM行为，不适用安全港规则。其次，安全港规则对于横向和纵向垄断协议分别设定了不同的门槛。具体而言，对于横向垄断协议 ，如果涉案竞争者在相关市场上的份额合计不超过20%，则可以推定相关安排不具有排除、限制竞争的影响，但有相反证据证明的除外；就纵向垄断协议而言，如相关经营者在受影响的任一相关市场上的份额均不超过30%时，也可以做出同样的推定。再次，《指南》还规定，在市场份额信息难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者市场地位的情况下，如果在相关市场上除协议各方控制的技术外，还存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术，也可以据此做出推定。
涉及知识产权的滥用行为
本次指南的第三章涵盖了五类滥用市场支配地位的行为，分别是以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件及涉及知识产权的差别待遇。
其中，就不公平高价和拒绝许可这两类行为如何规制，在《指南》的起草过程中曾引起比较大的关注和争论。对于如何认定不公平高价的许可行为，本次《指南》在第十四条列出了五项考虑因素，分别是（1）许可费的计算方法，及知识产权对相关商品价值的贡献，（2）经营者对知识产权许可作出的承诺，（3）知识产权的许可历史或者可比照的许可费标准；（4）导致不公平高价的许可条件，包括限制许可的地域或者商品范围等，（5）在一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费。从上述规定的内容来看，《指南》在制定过程中不但借鉴了国外先进的立法、执法实践，还吸收了华为诉IDC、高通等典型案件中宝贵的司法执法经验。例如，在高通调查中，发改委认定高通收取许可费过高是基于三点理由，一是高通在坚持较高许可费率的同时，以超出其持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，二是高通向被许可人许可的专利中包括过期专利，三是高通要求被许可人进行免费的反向许可。而上述三点理由在《指南》第十四条五项因素中的第（1）、（4）和（5）项中均有所反映。而在华为诉IDC案件中，法院查明IDC公司向华为的多次报价均远远超出其向同类厂商的报价，最多时高出近百倍，最少时也高出近20倍，同时认定IDC索取的许可费水平违反了其所承担的FRAND义务。上述认定在《指南》第十四条第（2）、（3）两项因素中则有所体现。当然，这并不代表目前的所列出的因素是穷尽性的，例如，《指南》提出，在涉及标准必要专利时，还可考虑符合相关标准的商品所承担的整体许可费情况及其对相关产业正常发展的影响。我们理解，在个案处理上，执法机构可以运用其自由裁量权，考虑其他与其判断相关的因素。
拒绝许可由于涉及法律赋予知识产权人的最根本的法定垄断权利，因此一直以来都是争论的焦点。特别是，就知识产权是否可能构成“必需设施（essential facility）”的问题，业界有极大的争论。在必需设施理论下，拥有必需设施的经营者可能会被要求向其他经营者开放该必需设施，这在知识产权的语境下意味着对相关知识产权的强制许可，也将使得权利人失去知识产权一般具有的排他性保护。由于必需设施理论天然地具有两难性质，至今在美国、欧盟等其他司法辖区尽管多有案例，但尚未形成定论。本次《指南》中虽然并未对必需设施进行详细阐释，但将无正当理由拒绝许可某项构成必需设施的知识产权作为拒绝交易的重点审查情况。该等规定一方面体现出我国反垄断执法机构对于必需设施理论的高度重视，另一方面也为未来司法和执法实践中对必需设施的相关认定留下空间。
涉及知识产权的经营者集中
考虑到涉及知识产权的经营者集中具有一定的特殊性，《指南》第四章特别提出了该类经营者集中所应遵循的特殊规定，主要包括知识产权交易构成经营者集中的具体情形、涉及知识产权的经营者集中审查以及涉及知识产权的附加限制性条件[5]三个方面。
特别值得注意的是，《指南》第十九条肯定了经营者通过知识产权的转让和排他性许可可能取得对其他经营者的控制权，这实际上是对《反垄断法》第二十条第（二）项规定——“通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制权”——的一个细化。根据《指南》第十九条，在具体分析时，执法机构可能会考虑的因素包括：（1）知识产权是否构成独立业务；（2）知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额；以及（3）知识产权排他性许可的期限。
通过对比欧盟和美国对“通过收购资产取得控制权”的相关规定，我们发现《指南》所列考虑因素与欧盟、美国具有一定的一致性。根据欧盟的相关指南[6]，当“资产”本身构成“市场上存在的一项业务且在该业务上能够产生明确的营业额（a business with a market presence to which a market turnover can be clearly attributed）”时，该“资产”即可被视为“经营者”，从而取得该项“资产”会构成“取得其他经营者的控制权”行为。按照上述理解，知识产权作为无形资产，其转让和独占性许可[7]均可能导致控制权的变更，从而可能构成“经营者集中”。而就《指南》规定的另一涉及经营者集中的情形，即排他性许可[8]，如何具体适用第十九条的分析，还有待反垄断执法机构的进一步明确[9]。
此外，对于构成“独立业务”的标准为何、“独立且可计算的营业额”该怎么判断，目前《指南》的规定比较简略，如果能够就此进一步予以细化，相信会对实践有更大的指导作用。
与标准相关的反垄断问题
与标准相关的反垄断问题，是近期中国乃至全球范围内的关注热点。根据公开信息，国家发改委自2014年以来针对至少10家科技公司发起了涉及知识产权滥用的反垄断调查，其中绝大部分案件均涉及标准必要专利（“SEP”）。本次《指南》从标准制定、SEP权利人市场支配地位、以及SEP的禁令救济等方面，对其中可能涉及的反垄断问题提供了指引。
首先，本次《指南》第十条对标准制定中可能产生的横向共谋行为予以关注，要求考察相关标准的制定是否排除其他特定经营者、是否排斥特定经营者的相关方案、是否约定不实施竞争性标准。
其次，在评估SEP权利人的市场力量时，《指南》要求从多个角度分析SEP权利人受到的竞争约束。在此前的华为诉IDC和高通案中，SEP权利人均被认定为具有市场支配地位，不免令人产生SEP权利人必然具有市场支配地位的感觉。本次《指南》的规定对这一问题起到了澄清的作用。《指南》第十三条要求，在评估认定SEP权利人的市场力量时，至少要从五个方面来考察其所受到的竞争约束。第一项是“标准的市场价值、应用范围和程度”，该项要求考察所涉标准本身商业化是否成功，因为对于没有被市场广泛接受的标准而言，其涵盖的SEP也难以具有支配性的市场力量。第二项是“是否存在具有替代关系的标准，包括使用具有替代关系标准的可能性和转换成本”，该项着力考察不同标准体系之间可能产生的相互竞争约束。在实践中，同一相关市场内可能存在若干国家标准、行业标准，如果这些标准体系之间存在相互替代和转换的可能性，则会限制该等SEP权利人的市场力量。第三项是“行业对相关标准的依赖程度”，该项要求综合考察不同行业对于标准体系的不同需求程度。在实践中确实会有些行业较之其他行业更依赖标准体系的制定和实施，那么该行业中的相关标准可能会带来更显著的市场影响力。第四项是“相关标准的演进情况与兼容性”，该项强调不同世代的技术标准之间的竞争。比如在移动通信领域，市场中可能同时存在2G/3G/4G等多个世代的技术标准，各世代标准之间应属于演进关系，但却可能同时存在于同一相关市场进行竞争从而产生竞争约束。第五项是“纳入标准的相关技术被替换的可能性”，该项充分强调标准体系演化的动态竞争约束。事实上，特定技术被纳入标准体系也是一个动态竞争的过程，标准化组织可能会通过替换相关技术来惩罚滥用SEP的权利人，而SEP权利人会自我约束避免滥用以保证其持有的SEP不被替换。综上，《指南》在既有先例的基础上，充分考虑了SEP权利人可能面临的各项竞争约束，体现了对这一问题认识的科学性和全面性。但同时需要指出的是，多年前业界就对SEP权利人受到的各方面竞争约束进行过详细的讨论分析[10]，但实践中能够成功据此抗辩的案例仍不多见。由于SEP具有标准所赋予的不同于一般专利的影响力，因此SEP权利人要证明自身不具有市场支配地位，举证责任仍然较重，需要谨慎对待。
最后，《指南》第二十六条就近期热议的SEP的禁令救济问题在《反垄断法》框架下如何看待提供了指引。禁令救济是专利权人依法享有的救济手段，但近年来各国纷纷开始对SEP权利人寻求禁令救济的权利加以限制，以求平衡SEP权利人和标准实施人之间的利益关系。例如，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，如果相关SEP权利人故意违反其在标准制定中承诺的FRAND义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，法院可不支持SEP权利人的禁令主张[11]。本次《指南》第二十六条规定，拥有市场支配地位的SEP权利人利用禁令救济迫使被许可人接受其提出的不公平的高价许可费，或者其他不合理的许可条件时，可能会限制、排除竞争。与上述《指南》所体现的精神一致，现有司法和执法实践表明，寻求禁令救济本身并不会被认定为构成滥用，但如果利用禁令救济迫使被许可方接受过高的许可费或不合理的许可条件，则可能被认为构成对《反垄断法》第十七条的违反。
结语
近年来，国务院反垄断执法机构密切关注企业滥用知识产权的行为，相继对众多科技公司展开调查。我们有理由相信，随着《指南》的正式颁布，知识产权滥用行为将会受到更严格的监管，执法将进一步加强，这必须引起企业的重视。特别是，《指南》扩大了反垄断法第十四条纵向垄断协议的审查范围，在这种情况下，即使是那些不具有市场支配地位的企业，也仍然要审慎对待其涉及知识产权的纵向安排，这对企业的合规行为提出了新的挑战。
[1] 参见《指南》前言部分。
[2] 参见《反垄断法》第55条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。
[3] 参见王先林：《我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考》，《当代经济法研究》，2013年第1期，
[4] 参见美国《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告，第2页。王先林、潘志成：《反垄断执法与知识产权保护之间的平衡》，《知识产权》，2007年，第17卷总第102七，第5页。
[5] 《指南》第二十一条到第二十四条规定了涉及知识产权的限制性条件，包括结构性条件和行为性条件。《指南》中对具体限制性条件的列举并未脱离商务部《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》的相关规定 ，而是结合商务部的相关经验对该试行规定进行了进一步地细化——其中，结构性条件主要是指“剥离知识产权或者知识产权所涉的业务”（如辉瑞/惠氏案） ；行为性条件主要是指“许可知识产权”（如安谋/捷德/金雅拓案） 、“保持知识产权相关业务的独立运营”（ 虽然在涉及知识产权的交易中，还未见到商务部以“保持知识产权相关业务的独立运营”为限制性条件，但在希捷/三星硬盘业务案、西部数据/日立存储案中，商务部均要求在集中完成后，在相关市场上维持三星硬盘和Viviti作为一个独立的竞争者而存在）、“遵守公平、合理、无歧视义务” （ 如谷歌/摩托罗拉案、微软/诺基亚案、诺基亚/阿尔卡特朗讯案） 和“收取合理许可使用费”（如微软/诺基亚案）。
[6] 参见 para 24, 1.3. Object of control, Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (2008/C 95/01)
[7] 综合考虑《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，一般业内认为知识产权的独占性许可是指让与人在约定许可知识产权的范围内，将该知识产权许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该知识产权。
[8] 综合考虑《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，一般业内认为知识产权的排他性许可是指让与人在约定许可实施知识产权的范围内，将该知识产权许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该知识产权。
[9] 根据美国的实践，许可人可能在进行排他性许可（exclusive license）的同时为自己保留一些权利，如生产的权利或是与被许可人共同宣传的权利，此时，美国将适用“商业上重要的所有权利（all commercially significant rights）是否被转移”来判断一项许可安排是否构成经营者集中。虽然美国的“排他性许可（exclusive license）”与中国法律框架下排他性许可具有不同的含义，但我们认为上述美国实践对于我们分析知识产权许可所涉及的经营者集中问题有一定参考价值。
[10] 参见韩伟、尹锋林：《标准必要专利持有人的市场地位认定》。
[11] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”
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