“互联网+”背景下商品与服务类似的认定
李顺德
（中国知识产权法学研究会副会长、中国科学院大学法律与知识产权系主任、教授、博士生导师）
司法应当具有适应和服务经济发展新常态的社会功能。在商标领域，服务经济发展，稳定市场经济秩序，合理界定权利人之间的利益关系，必须进一步思考在“互联网+”背景下，如何合理认定商品与服务的类似范围，既能够将商标权人诚信经营获得的利益内部化，又能够避免商标禁止权范围过大或者侵权认定过宽。在最近的“捕鱼达人”商标行政纠纷案中，一个焦点问题是“计算机产品及相关游戏机的销售”与“计算机软件产品设计、计算机软件更新服务”是否构成类似。这个问题的本质就是在“互联网+”背景下如何合理地认定商品与服务的类似范围，因而是一个影响产业发展的司法政策问题。
一、商品与服务类似认定的标准及其本质
我国商标实践认定商品与服务类似的规则依据有国家商标局和商标评审委员会《商标审查及审理标准》2005年版下篇第七部分（2016年版下篇第八部分）和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月16日施行）第11条与第12条。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款：“商品与服务类似是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第12条:“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
《商标审理标准》（2005年版）“七、类似商品或者服务审理标准”中的“4、商品与服务是否类似的判定”“4.1 商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”“4.2 判定商品与服务是否类似，应当综合考虑下列各项因素：商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。”
《商标审查及审理标准》（2016年版下篇第八部分）“八、类似商品或者服务审理标准”“4．商品与服务是否类似的判定”“4.1 商品与服务类似，是指商品和服务之间具有较大关联性，易使相关公众认为商品和服务由同一市场主体提供。”“4.2 判定商品与服务是否类似，应当综合考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。”
人民法院认定商品与服务是否类似，应当站在与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者的角度，结合一般交易观念、商品或服务的整体特性、商品交易或服务提供中的具体情形等因素，综合判断其对商品或者服务的通常认知状态，而不仅局限于商品或服务本身的自然特性，也不应当仅以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》为标准。
在实践中应用这些规范必须对规范及其术语作进一步说明与补充，因为“特定联系”只是一种结果，将某些事实归结为该类结果需要结合规范的意义与目的。对规范意义与目的的探寻应当回归到商品或服务类似认定对商标权的影响上。相同商标相同商品或服务是注册商标法定的“使用”范围，类似商品或服务对应的是注册商标法定的的禁止权行驶范围。注册商标权的“禁止”范围大于“使用”范围是注册商标保护的基本常识，也是商标法规范市场竞争秩序的重要制度设计，与商标的功能息息相关。商标可以向消费者传递商品质量、用途、售后服务、用户体验等方面的信息，具有吸引顾客、扩大消费群体的作用，优质商标还可以彰显消费文化与消费品味的档次，满足消费者的心理需求。如果其他竞争者在类似商品或服务上使用了相同或类似商标，很容易造成相关消费者误认或者对两种商品或服务的关系产生联想，进而转移消费需求，分享商标权人商品销售或服务提供的未来收益。从这一角度看，商品或服务类似的范围实质上就是生产经营者利用商标从事市场营销产生商业影响的范围，也是商标承载的商誉可能发生外溢的范围。认定商品或服务类似范围的根本目的就是将商标权人或者合法被许可使用人诚实经营、合法正当使用商标而产生的商誉的保护范围加以明确，防止同行竞争者进入这一领域搭便车、侵害、掠夺其商誉。类似商品或者服务范围的判定，直接关系到当事人注册商标权的取得与行使，关系到公平竞争市场经济秩序的维系。
认定商品或服务类似范围，要达到如下两个目的：一是防止其他竞争者的搭便车行为；二是为生产经营者诚信经营、通过技术革新或商品服务的转型升级提供足够激励。这样才符合商标法立法的原意。
二、“互联网+”环境对商品与服务类似认定的挑战
随着以互联网、大数据、物联网、云计算为代表的信息技术的发展，新旧产业基于互联网技术的融合发展趋势越来越明显，并在多个领域开始试验。“互联网+交通”、“互联网+体育”、“互联网+文化”、“互联网+农业”等“互联网+”的具体化已经不再陌生。2015年，国务院专门出台《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，明确提出要“推动互联网由消费领域向生产领域拓展，加速提升产业发展水平，增强各行业创新能力，构筑经济社会发展新优势和新动能。”
在这种背景下，计算机程序商品或通信服务与越来越多的传统产业发生关联，既可以为传统产业提供信息基础设施，又可以在功能上实现传统产业的商品服务与虚拟空间的服务相互转化。一方面，任何企业进行线上的经营活动，整合需求提高生产或服务效率和水平，利用不同产业的交叉资源进行信息化处理并提升内部管理水平、优化资源配置，均需要借助移动通信技术、互联网设施与硬件设备。另一方面，传统行业借助移动互联网络与终端设备促进产业的转型升级与行业整合，发展“互联网+”新模式、新业态，已经成为现实。互联网企业与传统企业也正基于战略联盟合作、资本运营和跨界合作等方式进行融合发展，使得互联网产业链发生广泛的垂直整合，催生了商品（硬件）、软件与服务一体化的产业生态圈。
“互联网+”新模式、新业态的出现和发展，进一步模糊了商品与服务的界限，对商品与服务类似的认定提出了新挑战。由于“互联网+”改造的是传统产业的全产业链，而不是某个或某几个环节，商品生产、商品销售服务与信息服务的融合因而是全方位融合。例如，智能穿戴设备就包含电子产品与计算机程序两个组分，而在销售智能穿戴产品时也可能出现网络销售、基于大数据计算的精准营销等融合形式。基于商品的商品与服务类似将拓宽到传统商品或服务与信息服务或计算机程序的类似。这就使得商品与服务类似的可能性大大增加，并要求不应仅因传统商品或服务在形式上使用了互联网、移动通讯信息服务与应用程序，就机械地将其归为计算机程序商品或者通信服务，即不能以是否使用计算机软件作为确定是否属于计算机程序这一类商品的标准，也不应仅因传统商品与应用程序的表现形态存在区别，就绝对地认为两者不存在相似性，而应从商品或服务的整体进行综合性判断。
三、“互联网+”背景下认定商品与服务类似的参考要素
如同传统市场环境一样，在“互联网+”背景下，认定商品与服务类似也应当从相关消费者（用户）、商品或服务、商品或服务的提供者、商品或服务的提供渠道等多方面进行分析：
第一，该商品的消费者（用户）与该服务的消费者（用户）是否存在交叉、重叠，交叉、重叠的比例有多大。通常而言，两者交叉、重叠的比例越大，该商品与该服务构成商品与服务类似的可能性越大。
第二，消费者使用该商品与享用该服务的习惯。使用习惯是相关公众在商品销售或服务提供以及消费过程中建立的“快捷方式”，是需要很少思考与选择的下意识动作。人们在购买商品或服务过程中形成的使用习惯，会降低其辨识商品或服务来源差异、质量差异的能力，使其更容易发生混淆误认或者对商品或服务产生联想。无论哪种情形发生，都将会使生产经营者的商标权益受损。消费者习惯性地结合在一起使用的商品或服务，被判定为类似商品或服务的可能性较大。当然，使用习惯受到特定文化背景的影响，在特定地域具有频繁出现特征，因而在认定时应当立足于一般消费者的通常行为，不能将个别人使用行为误作一般消费者的使用习惯认定。
第三，该商品的功能或用途与该服务的目的或内容关联是否密切。根据经验法则，在功能或用途上具有替代性、互补性、辅助性，在性能上具有优化作用、智能化作用或者需要一并使用或提供才能满足消费者需求的商品或服务经常会被比较后择一消费或者共同消费。商品的功能或用途与服务目的或内容的关联性引起消费上的关联性，使消费者更容易在两者之间进行选择，因而使该类商品与服务具有更紧密的联系，被判定为商品与服务类似的可能性也越大。例如，以程序驱动的游戏机的主要功能是游戏娱乐，在网络虚拟空间运行的游戏软件也可以具有相同功能。消费者只要选择其中之一就可以实现同样的需求。这使两者更容易被认定为类似商品与服务。其中的缘由是两者产生了较强的关联性、竞争性，更容易引起相关消费者的互相转移。
第四，该商品的制造者与该服务的提供者，是否存在交叉、重叠，交叉、重叠的比例有多大。通常而言，两者交叉、重叠的比例越大，商品与服务两者构成类似的可能性越大。
第五，该商品的销售者与该服务的提供者，是否存在交叉、重叠，交叉、重叠的比例有多大。通常而言，两者交叉、重叠的比例越大，商品与服务两者构成类似的可能性越大。
第六，该商品的销售渠道与该服务的提供方式、渠道等，是否存在交叉、重叠，交叉、重叠的比例有多大。通常而言，两者交叉、重叠的比例越大，消费者同时接触该商品和该服务的机会、概率越大，越容易使消费者将两者联系起来，则该商品和该服务被判定为类似商品与服务的可能性越大。
四、涉及计算机软件商品与计算机软件服务类似认定的考量
“捕鱼达人”行政纠纷一案中，涉及到的计算机游戏软件产品及游戏机与计算机游戏软件产品设计、计算机游戏软件更新服务，通常是密切相关的；考虑到争议双方均处于游戏行业，面向的终端用户是体验捕鱼达人游戏的玩家，玩家在使用时往往希望对游戏软件进行升级、更新，以实现体验的优化与兴趣的维持，因此该行业往往把游戏软件设计、升级、更新作为游戏机及游戏软件的附属服务项目或售后服务项目，提供给消费者。
一般而言，所有的计算机软件产品均需要更新、升级、修补，通常作为软件产品的后续服务。因此，业内的共识是，计算机软件产品明显不同于有形物产品，是一种无形产品；购买一件计算机软件，实质上购买的是一件计算机软件的版权意义上的合法使用许可，是一种保证正常、合法使用该计算机软件的服务，而不是该计算机软件本身。从计算机软件提供者的角度看，他们提供的不仅是计算机软件“产品”，更为重要的计算机软件服务，也就是我们常常听到的“软件即服务”的内涵所在。
因此，综合考虑计算机软件产品与同类的计算机软件服务的相关消费者几乎是完全重叠的，相关消费者使用该商品与享用该服务的习惯是对两者不加区分，该商品的功能或用途与该服务的目的或内容密切关联，该商品的制造者与该服务的提供者高度重叠，该商品的销售者与该服务的提供者高度重叠，该商品的销售渠道与该服务的提供方式、渠道等高度重叠等这些具体参考要素，计算机软件产品与同类计算机软件服务构成商品与服务的类似，不应该存在更多争议。形成这样的共识，且在司法政策和具体案例中加以体现，将有利于在“互联网+”背景下避免僵化地界定商品与服务的界限以及商誉外溢，更好地为“互联网+”这一新业态、新模式的发展保驾护航。
11011502003002