论现行《商标法》第三十二条后半句的适用
郑胜利
（中国知识产权法学研究会副会长、北京大学法学院教授、博士生导师）
我国现行《商标法》第三十二条后半句的立法目的是在商标注册过程中贯彻诚实信用原则，保护商标在先使用者已经合法获得的权益，防止消费者混淆，维护公平的市场竞争秩序。理解这一规范的关键在于根据立法目的的指导准确界定“不正当手段”、“抢先注册”、“已经使用”、“一定影响”等关键词的内涵。通常而言，“不正当手段”意在强调抢先注册的恶意性，包括为囤积商标、明知他人在先使用而注册等；“抢先注册”是指先于在先使用者向商标注册行政机关提出注册申请。学界与实务界已经就这两点的内涵形成共识。比较难以界定且仍然存在争议的概念是“已经使用”与“一定影响”。目前，有的观点将商标法中的“使用”概念缩小范围，有的观点在“一定影响”附加了额外的“美誉度”要件。笔者认为，这些观点不符合商标法的原意，会损害部分在先使用者的利益，故拟对相关问题予以探讨，以就教于学界与实务界同仁。
一、“已经使用”的界定
“已经使用”，是指已经在特定类型的商品或服务上使用了由特定要素构成的商标，其目的有两个：一是强调商标与商品或服务业已建立稳定联系，可以更好地使消费者与其他竞争者认为该商标是识别标记。二是强调影响力产生的条件是商标使用，而不完全依赖标记的固有显著性或影响力。因为只有经过商标使用，才能产生商标法意义上的合法权益，尤其包括消费者据以认牌消费的潜在利益。一个固有显著性较强的标记只能在其与特定商品或服务建立稳定联系的过程中缩短时间、节约成本，如果没有商标使用的启动，固有显著性就无法转化为商标法意义上的识别性，这是根据该条的立法目的产生的合理推论。
将特定商品或服务与商标稳定地联系起来的使用是商业性使用，即在商品生产或服务提供以及营销过程中，通过使用商标使消费者能够识别商品或服务的来源，这种行为的核心在于使用。从体系角度解释“已经使用”应当将其与《商标法》上的商标使用联系起来。因为在同一部《商标法》内，相同的专业术语应当表达相同的含义，否则，就会引起歧义，破坏法律规范的严谨性与内涵一致性。如果术语概念不清，则会动摇商标法的根基。
我国商标法律制度中，商标使用由两个要素构成：一是商标的多种使用方式，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；二是商标的使用目的，即用于识别商品或服务的来源。因而，认定一种使用形式是否构成商标使用行为，必须结合目的要素进行综合判断，而不是只对使用形式分门别类，绝对性排除某种使用形式。只有综合判断，才能更好地识别商标与特定商品或服务的内在关联，才能更好地维护在先使用者的利益。
同时，从复杂的商业实践活动观察，商标使用的界定也不能依据形式的不同进行一刀切。在现实生活中，商品生产者或者服务提供者以及其他营销主体通常根据市场需求、目标群体、产品定位、消费者心理等方面的不同确定不同的营销策略或商业模式。商标法应当为灵活的营销策略提供保护，而不应当要求一种模式，否则，会桎梏市场营销的创新积极性与活力，也可能会保护他人的不诚信行为，妨碍正当的竞争秩序。例如，为了商品或服务的市场推广，在上市之前连续进行广告、以展示商标与商品或服务的内在联系为目的进行公益性活动等，都可以使社会公众将其识别为商标，因而应当将这类行为认定为商标使用。在总体上，判断在先商标是否已经使用应当结合使用目的与使用方式进行综合判断、个案衡量，充分识别已经在消费者当中积累起来的稳定联系，合法保护在先使用者的利益。
二、“一定影响”的界定
“一定影响”，是指该商标与其商品或服务来源的联系已在一定范围内的消费者中建立，美誉度不是“一定影响”的构成要件。美誉度是指商品或服务获得消费者接纳、好评与欢迎的程度，是侧重于消费者的对商品和服务质的评价。由于不同消费者可能有不同偏好、观念与需求，因而对商品和服务的评价也就可能出现不一，包括同一时间不同消费者对商品和服务的评价不一，也包括同一消费
者在不同时间对商品和服务的评价不一。这意味着美誉度作为评价性概念，是随时随地可能发生变化的，因而也具有不确定性。以美誉度作为商标影响力的判断标准，会使得商标是否具有影响力这一客观现象变得捉摸不定，也混淆了商标具有影响力与对商品和服务品质评价的界限。在此需要注意的是，商标不同于品牌。现代营销学之父科特勒在《市场营销学》中将品牌定义为“销售者向购买者长期提供的一组特定的特点、利益和服务”。品牌建设的目标是获取消费者对产品以及服务的认可，因而既要知名度又要美誉度。商标可以在长期使用中成为品牌，但是绝不等于品牌。将商标打造为品牌是生产者追求的效果，但已经超出了商标的内涵。在某种意义上，将美誉度作为商标影响力的要件，是错误地将商标与品牌等同起来。
第二，由于美誉度是一个评价性概念，具有不确定性，在实践中很难举证证明或者举证成本过高。影响美誉度的客观因素包括商品或服务的质量、商品销售或服务提供过程中的质量、商品文化价值内涵、商品营销策略与市场定位等，主观因素则包括消费者体验、个体差异、偏好与需求等。在实践中，很难通过市场材料来证明美誉度，尤其是主观因素。即便是做消费者调查，在不同时期、不同地域也会存在差异，作为证据会有失客观性。
在适用《商标法》第三十二条后半句时，尤其需要注意二点：第一，应当结合使用目的与使用方式综合判断“已经使用”，不能绝对化、一刀切，要充分识别已经在消费者当中积累起来的稳定联系要素；第二，“一定影响”是衡量消费者对商标的认知程度，无论在理论上还是在实践中都不能将美誉度作为“一定影响”的要件。基于这些考虑，思考近来关于捕鱼达人商标纠纷再审案，部分学者撰文将个别经营者非法使用游戏软件的行为推定为该游戏软件本身为违法产品，进而以其缺乏美誉度而不承认其有“一定影响”，这种观点是对《商标法》第三十二条后半句（2001年《商标法》为第第三十一条后半句）的误解。
11011502003002