李明德：中国商标保护理论的最新发展
中国现代的《商标法》颁布于1982年8月，于1983年3月开始实施。1992年曾经做过一次修订，主要是增加了关于服务商标的注册和保护。到了2001年，中国为了加入世界贸易组织，又依据TRIPS协议修改了《商标法》，主要是强化了商标保护的民事和行政措施。应该说，中国制定《商标法》，于1992年和2001年修订《商标法》，主要是为了与国际规则接轨，对于商标保护的实践中出现的问题关注不够。到了2013年8月修订《商标法》，则着力解决了近年来商标注册和商标保护中的一些重大问题。
一、强调注册商标的使用
商标是指示商品或者服务来源的标记，其作用是将不同的市场主体所提供的商品或者服务区别开来，方便消费者通过商标购买相应的商品或者服务。按照中文的字面含义，“商标”应当是指商业活动中使用的标记。按照英文的“trademark”，也应当是使用于“trade”之中的“mark”或者标记。事实上，从商标的定义来看，相关的标记只有使用在实际的商业活动中，才可以起到指示商品或者服务来源的作用。
然而，就是这样一个不言自明的概念，在中国的实践中却出现了一些偏差。第一，受到行政主导的注册理论的影响，在很多人的观念中，只有获准注册的商标才可以叫做商标，没有申请和获准注册的商标则不属于“商标”。第二，只要申请和获准了行政机关的注册，就可以称之为“商标”。至于相关的“注册商标”是否实际使用，似乎并不重要。与这两个偏差相对应，就出现了数额巨大的“注册商标”。例如，根据国务院新闻办公室的消息，2014年国家工商行政管理总局商标局受理商标注册申请222.8万件，连续十三年居于全球之首。截止2014年底，中国的有效商标注册量839万件。据估计，2015年全年的注册申请量是280万件，有效商标注册量为1000万件。
对于如此巨大的商标注册申请量和有效注册商标的保有量，我们可以提出一系列疑问。例如，在每年二百多万件的商标注册申请中，有多少件是申请者已经使用或者准备使用在商业活动中的商标？又如，在目前大约1000万件的有效注册商标中，有多少件是实际使用在商业活动中的商标，又有多少件不过是躺在商标注册簿上的“标记”？至少在笔者看来，每年二百多万件的商标注册申请中，有相当一部分是根本没有打算在商业中使用的“标记”；在大约1000万件的有效注册商标中，也有相当一部分是从来没有使用在商品或者服务上的“标记”。显然，这些申请注册的“标记”或者获准注册的“标记”，不属于商标法意义上的商标。
其实，中国《商标法》从一开始就没有忽略商标的实际使用。例如，1982年《商标法》第4条规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。又如，2013年修订的《商标法》规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”按照这个规定，只有使用在相关商品上的商标，或者准备使用在商品或者服务上的商标，才可以申请和获得注册。
为了解决商标注册中出现的偏差，2013年修订的《商标法》以多个条文强调了商标的使用。例如，第8条规定任何能够将市场主体的商品或者服务与他人的商品或者服务“区别开的标志”，可以注册为商标。又如，第48条规定了商标使用的定义：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”再如第64条规定，在侵权诉讼中，注册商标所有人应当提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。如果不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。此外，第59条还规定，商标注册人申请商标注册以前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标，并且有一定的影响力的，可以继续使用，必要时应当附加区别标识。
从某种意义上说，中国2013年修订《商标法》，强调商标的实际使用，终于使得《商标法》回归到了商标保护和商标注册的起点。或许我们可以说，中国《商标法》自1982年颁布以来，一直没有忽略过商标或者注册商标的使用。只是由于很多人认识上的原因，才忽略了商标的实际使用。在目前情况下，如何防止市场主体将从来不打算使用的标记注册为“商标”，如何剔除那些数量巨大的“注册标记”，仍然是商标注册部门应当着力解决的一个问题。
二、商标与商标权
商标是由文字、字母、数字、图形、色彩、三维标志、声音、气味等要素构成的。按照《商标法》的规定，只要具有显著性，可以指示商品或者服务的来源，就有可能获得商标注册。中国2001年修订的《商标法》，依据TRIPS协议规定，所有的可视性标志，只要能够指示商品或者服务的来源，都可以注册为商标。到了2013年修订《商标法》则删除了“可视性”的要求，成为“任何标记”，包括声音都可以注册为商标。
商标的本意是商业活动中使用的标记。随着商标的实际使用，就有了消费者对于某一商标所标识的商品或者服务的积极评价。这就是商标所承载的商誉。某一具体的商标，只有在与特定的商品或者服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者的时候，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。而商标所有人，为了积累和增加自己商标所体现的商誉，也必须采取各种各样的措施。例如，积极从事技术创新，使用大量的专利技术和非专利技术，提高产品的质量、性能，降低产品的成本，从而赢得消费者的青睐。又如，在市场上投放大量的广告，宣传自己的商标和与之相关的商品、服务，或者采取某种独特的营销方式，让消费者和社会公众认可自己的产品或服务等。事实上，正是通过这样的一系列创造性智力活动，某一商标及其与之相关的商品或服务，才获得了消费者的积极好评。从这个意义上说，商业标记所承载的商誉，包括商誉的获得和增长，本身就是一系列创造性智力活动成果的结晶。
事实上，商标权作为一种财产权，就是商标所有人对于商标所承载的商誉所享有的权利。商标权作为一项财产性权利，只能来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉。至于《商标法》和《反不正当竞争法》对于商标的保护，并不是对于标记本身的保护，而是对于商标所承载的商誉的保护。在这方面，《商标法》和《反不正当竞争法》不仅保护了商标及其所承载的商誉，而且维护了正常的市场竞争秩序。即他人不得在造成消费者混淆可能性的意义上，使用相同或者近似的标记。
从商标与商誉的关系来看，商标注册与商誉的获得无关。商标注册是一种行政行为，其作用是公示有关的商标已经为他人使用，或者即将为他人使用。一件已经使用的商标，不会因为获准注册而增加该商标所承载的商誉。一件尚未使用的商标或者标记，也不会因为获准注册而从无到有地产生商誉。与此相应，行政主管部门就商标注册申请所从事的受理、审查和核准注册的行为，都与商誉或者财产权的获得没有关系。那种认为商标注册就是授予财产权的说法，显然是忽视了商标的使用以及商标所承载的商誉。而且，这种说法还可能引申出另外一个荒诞的结论，即商标注册部门是一个财产权的授予机构。
当然在另一方面，商标所有人通过商标注册又可以获得一系列好处。由于这些好处是通过商标注册程序获得的，可以称之为“程序性权利”，从而不同于商标所有人就商誉所享有的“财产性权利”。根据中国《商标法》和其他法律法规，申请和获准注册，对于商标所有人有以下的一些好处：
第一，无论注册商标实际使用的范围有多大，可以推定商标所有人获得了全国范围内有效的权利。
第二，提供尚未实际使用的商标的注册。
第三，注册商标有可能获得反淡化的保护。
第四，商标注册五年后成为不可撤销的注册商标。
第五，商标注册成为转让和许可的证据。
第六，注册商标在侵权诉讼中可以获得更多的法律救济，例如诉前的责令停止侵权、法定赔偿和惩罚性损害赔偿。
第七，注册商标可以获得刑事救济。
第八，注册商标可以获得海关保护。
就一件注册商标而言，将商标所有人的权利划分为“财产性权利”和“程序性权利”，对于理解商标注册在商标保护中的地位和作用，具有非常重要的意义。其中的财产性权利来自于商标的实际使用，是一项基础性的权利。其中的程序性权利，来自于商标局的注册，是一种附属于财产性权利的权利。按照这样的划分，程序性权利只有与财产性权利结合在一起的时候，才具有法律上的意义。单独存在的程序性权利，是一种没有实际意义的权利。在这方面，我们可以将注册商标所有人享有的财产性权利称之为“皮”，将注册商标所有人通过注册而获得的程序性权利称之为“毛”。“毛”只有附着于“皮”之上才有意义。而那些不能附着于“皮”之上的“毛”，则是没有意义的。中国的成语“皮之不存，毛将焉附”，所揭示的正是这样的道理。
三、商标侵权与法律救济
按照世界各国的商标法律制度，商标侵权的标准是消费者混淆的可能性。显然，这个标准是由商标所承载的商誉决定的。具体说来，某一商标可以指示商品或者服务来源的范围，通常也就是该商标所承载的商誉的范围。如果其他市场主体将相同或者近似的标记使用在相关的商品或者服务上，其目的显然是为了利用他人商标所承载的商誉，让消费者误认为自己所提供的商品或者服务来源于他人。通常所说的“傍名牌”或者“搭便车”，就是指不正当地利用了他人的商誉。
然而在相当长的时间里，中国《商标法》关于商标侵权的标准是，将相同或者近似的标志，使用在同类或者类似的商品或者服务上。与这个规定相对应，行政执法机关和法院在处理商标侵权纠纷中，也总是把分析的重点放在了双方当事人的商标是否相同或者近似，使用的商品或者服务是否同类或者类似。应该说，这种分析的结果，绝大多数都是消费者混淆的可能性。然而在个别案例中，尽管存在商标的近似和商品的类似，但不会有消费者混淆的可能性。在这种情况下认定侵权，显然有失商标保护的宗旨。所以在相当长的时间里，中国的学术界一直主张，应当在《商标法》中写入消费者混淆可能性的侵权标准，将商标的相同、近似，商品或者服务的同类、类似，作为分析的手段，说明是否有混淆可能性的存在。
中国于2013年修订《商标法》，终于在第57条中写入了混淆可能性的侵权标准。根据规定，将相同的商标使用在类似的商品（服务）上，将近似的商标使用在同类或者类似的商品（服务）上，容易导致混淆的，认定为商标侵权。不过，这个规定仍然留下了一个遗憾，即在商标相同、商品（服务）同类的情况下，可以不必考虑混淆的可能性。事实上，即使商标相同、商品（服务）同类，由于各种因素，仍然有可能不构成侵权。看来，这个遗憾只能留待司法的判决，或者下一次的修订法律去解决了。
除了确定混淆可能性的商标侵权认定标准，2013年修订的《商标法》还进一步强化了商标的保护。例如，加大了法定损害赔偿的力度，从原来的50万元以下增加为300万元以下。又如，规定了惩罚性损害赔偿，对于恶意侵犯商标权，情节严重的，可以在原告损失、被告利益所得和许可使用费合理倍数的基础上，确定一倍以上三倍以下的赔偿数额。再如，明确了帮助侵权的规则，故意为他人的侵权行为提供便利条件，帮助他人实施侵权行为的，追究侵权责任。除此之外，还规定了举证责任转移的规则，即在原告主张和尽力举证的前提下，由被告根据自己的账簿、资料进行反驳。如果被告不提供或者伪造账簿、资料的，法院可以按照原告的主张判定损害赔偿。
四、结论
中国关于商标保护的理论和实践正在发生巨大的变革，其中的很多认识已经反映在了2013年修订的《商标法》中。例如，强调注册商标的使用，确定消费者混淆可能性的侵权标准，加大损害赔偿的力度等。当然，还有一些问题应当进一步加以解决。
例如，如何防止市场主体将不打算使用的标记注册为“商标”，如何剔除大量的从来没有使用过的“注册标记”，就是一个值得深入研究的问题。
又如，应当彻底落实消费者混淆可能性的商标侵权标准，即使是在商标相同、商品或者服务相同的情况下，仍然要考虑是否有消费者混淆的可能性。
再如，在法定损害赔偿方面，是否可以设定一个最低赔偿额度，2万元或者3万元以上，进而对潜在的商标侵权者构成威慑。
除此之外，对于商标的保护，除了《商标法》所涉及的注册商标，还应当充分关注《反不正当竞争法》对于未注册商标和商号的保护。目前，中国的《反不正当竞争法》正在修订之中，国家工商行政管理总局提交国务院讨论的修订草案已经公开。关于未注册商标和商号的保护，这个草案做出了与原有法律条文不太相同的规定，值得各界注意。
显然，只有把《商标法》与《反不正当竞争法》结合起来，才有可能对商标，包括注册商标和未注册商标，提供全面和有效的保护。
作者：李明德 中国社会科学院知识产权中心
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