2015年9月16日，廣州市律師協會青年律師工作委員會舉辦第二十九期青年律師大講堂“網絡侵權糾紛案件處理思路——以奇虎（360）訴騰訊壟斷案為例”講座。我非常荣幸應邀擔任本次講座主講嘉賓。市律協青工委主任畢亞林、副主任黎誌淩、委員鄧柏濤及蔣霆與來自全市各律師事務所的120多名律師參加了本次活動。講座由青工委委員黎葉律師主持。现律协青工委将该次演讲的内容整理为文字，做了非常有价值的保存工作，特将该次讲演的内容在此登载，供大家参考借鉴和批评指正。
非常感谢律协青年律师大讲堂的邀请，给我提供这么一个宝贵的机会，让我到这里跟各位青年律师分享一下：在互联网时代、信息革命到来的时代，网络的法律正在发生怎样的变化，我们的法律要往哪里走，互联网的经济要往哪里走，以及刚才毕主任临时给我加了一个任务，说看看从我自己的理解出发，咱们律师在“互联网+”的时代我们自己要往哪里走。我衷心希望今天我们可以共度一个很快乐，很丰富的夜晚！有点遗憾的是这个屏幕太小，而我接下来又要给大家展示很多的我们案件中关于互联网行为的演示图片，可能在后面的朋友是看不到的，这个有点可惜。不过没关系，这个PPT到时候会放到律协的网上，大家还是可以看到的。
今晚想跟大家分享的是互联网环境下的不正当竞争问题，因为在互联网环境下目前发生最多的纠纷是不正当竞争纠纷，这个是非常有意思的。实际上，专利权、著作权，包括商标这些纠纷都有，但是恰恰不正当竞争纠纷在互联网领域却常发而频繁。我自己的理解是这跟网络经济的快速发展和商业模式的更新换代有极其重要的关系，毕竟法律永远是受经济基础的制约，来形成它自己独有的形态。
我们现在看一下网络环境下的立法架构与不正当竞争行为的认定。
我国不正当竞争法的架构非常简单，就只有一部反不正当竞争法，这是人大的法律；然后就是最高人民法院针对这个不正当竞争法出了一个司法解释；还有就是工商局的一些部门规章，这个就是我们整个不正当竞争法的法律架构。跟普通民商事法律，像公司法那种非常丰富和层次立体的法律架构不同，不正当竞争法是非常简单的。那么，在不正当竞争法当中总共列举了11种不正当竞争行为，除此之外就是在反法总则第二条提出经营者在市场交易当中应当遵循自愿平等、公平诚信原则，遵守公认的商业道德。先提出了经营者应当作什么事情，之后再列出不正当竞争行为的定义，把不正当竞争行为定义为：“经营者违反本法规定，损害其他经营者的基本权益，扰乱经营者的违法行为”，这就是整个不正当竞争行为法律的所有规定。那么大家有没有注意到第二章的不正当竞争行为一共是11类，这11类行为中没有兜底条款，就是没有“其他不正当竞争行为”这样的兜底条款？这带来了什么后果？
它带来这样的一个后果，就是文义解释者认为说，没有兜底条款，那么证明不正当竞争行为就只有11类，这是文义解释说的主张，主要依据是没有兜底条款；法定主义者就认为说既然不正当竞争的法益是知识产权，知识产权是严格遵守法定主义原则的，那么如果把知识产权不正当竞争行为的认定权交给司法者和行政执法者，这样就会给公权利一个过大的自由裁量权，导致经营者和社会公众的利益遭受损害，因此不赞成把执法权和司法权交给公权利。国务院法制局作为立法机构，更加明确的在反不正当竞争法的《释义》中提出来说，不正当竞争行为就是本法第2章所列的11类行为，除此之外其他所有的行为都不属于不正当竞争法的行为。那么法院的态度是什么呢，法院从一开始就不同意把不正当竞争行为局限在第二章的11类中。一开始就不同意，所以从一开始司法就在所有涉及到这个问题的案例当中，都将不正当竞争行为的界定扩展到了11类行为之外，我个人认为这种主张是有一定的依据。为什么呢？
我们来看，第一章第二条第二款是不是对不正当竞争行为作了一个定义？我们怎么来理解定义，定义就是人类利用其综合归纳能力，在很多很多的具体事物的基础之上，抽象归纳出这一类事物的本质。这个高于具体行为的本质特征，就叫定义。这就意味着总则的第二条是不正当竞争行为的本质特征的归纳。那么当司法经过质证、认证的一系列法定程序之后，发现某个行为的本质特征与不正当竞争行为的本质特征是相同的，这个时候我觉得司法是有权将这个行为认定为不正当竞争行为的，这是第一个理由。
第二个理由是，第一章总则第二条第一款讲的是经营者应当作什么什么什么样的事情，我们认为这个“应当”是强制性规范，当然在合同法的领域权威主张认为强制性规范分效力性强制规范和管理性强制规范，这里我认为可以把第二条第一款认定为效力性强制规范。如果你违反了你应当作什么什么的时候，那么毫无疑问你这个行为就是违反本法规定的行为。然后第三个理由是什么，就是如果我们把不正当竞争行为局限在第二章的11类中的时候，我们不要说在日新月异的互联网领域，我们就算是在日常的竞争领域都有五花八门的、超过那11类竞争行为的很多新奇古怪的不正当竞争行为，更何况这个日新月异的互联网时代发展太快，这个时候我们如果把他局限为11类，而这11类行为之外的行为放任自由，那互联网时代就完全变成了一个丛林世界了，没有一点秩序可言的丛林世界了，所以从实际需要、时代发展的需要出发，我认为确实应该把总则的第二条作为不正当竞争行为的标准，那么这个时候我们就可以确定出不正当竞争行为的构成要件是什么。
那么不正当竞争行为的构成要件怎样确定呢？
一个不正当竞争行为的本质是什么？本质是一个侵权行为，在我国的侵权法中，侵权行为肯定是没有要件构成的这个规定的，而且对责任构成的要件也没有作法条规定。但是通说对责任构成的要件一般是持四要件说，大家都很熟，那么一个不正当竞争行为意味着他是一个侵权行为，而一个侵权行为是会导致侵权责任的行为，也就意味着说它还是应该用责任的四要件来予以界定。那么在这个责任的四要件当中我们就可以看出，他应该是一个什么样的行为，这是第一。第二，我们过往的司法案例中，引起学界和业界关注和批评的是，认为司法过于看重一个人的行为是不是违反商业道德，是不是不符合商业伦理，而缺乏对这个行为的经济分析，忽略了行为的经济价值，对这个行为会不会提高经济效率关注得少。很多人在这个问题上面对法院的判决持有一定的异议。我觉得行为会不会促使经济效率向前发展的这种主张是非常有道理的，为什么这样说，因为不正当竞争法的保护的最终目的，他不是要塑造一个非常高尚的经营者，他的目的是保护竞争的繁荣，就是这个竞争越繁荣越好，在这样的情况之下，我们不能仅仅从违反道德、不遵守诚实信用来看一个经营者的行为，我们还要考虑他对竞争秩序是不是产生了破坏，对他人的利益，其他竞争者的利益是不是造成了损害，这才是最关键核心的问题。所以我自己认为，经济效益才是不正当竞争法真正应该达到的目的，而所谓的诚实信用也好，遵守商业道德也好，只是通往这个最终目标的道路和手段，那么这是第二个理由。
所以，我的结论最终不正当竞争行为的构成要件就是：第一，经营者违反了不正当经营竞争法的规定，就是我们刚才说的，违反第二章，以及违反本法第一章第二条；其次，损害了其他经营者的权益，扰乱了经济秩序和经营秩序；第三是行为和后果之间的因果关系；以及行为人的主观过错是毫无疑问的，这是主要构成的要件，所以最后我认为这个行为就是这四个构成要件，这个就是我下面要讲的案件即腾讯诉奇虎的案件中，在决定不正当竞争行为的时候我们所秉持的基本标准。
下面我们首先来看看互联网经营的基本模式。
互联网经营的基本模式应该说他的最大特征是什么，他是一个双边市场。互联网是一个双边市场的时代，没有任何一个经营领域像互联网一样，一开始就带着强烈的双边市场的特征，那么所谓双边市场大家知道他是一种拥有两种客户的群体市场，那么发展到APPLE STORE，苹果就是多边市场了。一个双边市场经常是是一个维系买家和卖家的平台，我们来看具体的例子、具体的截图，为了生动一点，我作了一些截图给大家看一下，大家看，QQ大家都知道，QQ在微信崛起之前是一个非常著名的即时通讯软件，大陆地区都在用QQ，大家都知道他是提供在线的即时通讯，包括视频、文字、图片，因此他就用在线、离线、文字、图片、视频、音频这些即时传送所搭建的即时通讯的平台，免费提供给所有的用户；但是免费提供给用户的时候，他必需支撑他的成本，那么他另外一边靠什么支撑，就靠其他的一些增值服务和广告服务来获取利润，以那边的利润作为成本来养育这边的免费服务。那么我们来看一下这个图标，最上一排和最下一排，大家可以看到在这个免费即时通讯的平台上面，会有音乐软件、拍拍网这些电子商务的软件，支付钱包，现在发展微信支付了，就是电子金融服务，还有新闻服务、电邮服务、微博服务等等等等。但是即时通讯免费搭建的平台提供的其他那些服务，是要收费的，这就是增值服务。
大家知道腾讯最开始的增值服务的大头是什么，就是游戏的服务，是互联网最富最肥的。也许在最初的时候连互联网公司自己也没有想到游戏会这么赚钱，腾讯当时的增值服务就有游戏，另外还有一些其他的增值服务，如QQ秀，换个衣服发型，5毛钱，这个服务都是他的盈利的增长点。除了靠增值服务来赚钱，就是发布广告。我们来看、股票、通讯服务、网络硬盘、手机充值，Q游、QQ游戏、QQ宠物、QQ音乐，拍拍网、购物，这些都是可以赚钱的，还有就是广告。在即时通讯的对话栏目当中就是有一部分版面是有给广告的，他就是通过增值服务和广告收费来赚钱的。我们再来看360，大家知道他是一个安全软件搭建的平台，在360之前所有的安全软件都是要给钱的，从360开始他突然发明了不要钱的商业模式，作免费的杀毒软件给大家，然后就靠杀毒软件搭建的平台来作什么呢，作游戏盒子，卖手机、卖出行（携程网）机票、火车票、酒店、购物，作电子商务等等，就这些也是利用安全软件服务搭建的免费平台，来收取广告费和增值服务的费用。因此可以说这是一个向网络用户免费的市场和一个向广告用户收费及增值客户服务收费的市场，所以叫双边市场。
在互联网上有大量的平台市场。这个双边市场的价值是什么呢，平台一个市场的收费取决于另外一个方面的规模，也就是说如果另外一方的用户量、用户的在网站停留时间越长，就意味着服务的规模越大，另外一面市场的价值就会越高，这是第一个特征。第二个特征是平台一般情况下只对一面市场收费，不可能对两面市场同时收费；第三是平台选择各种价格来平衡两面市场的规模和收入，这什么意思，当他的用户量特别巨大的时候，那么可能他的广告费用就会提高，广告费用提高确实会挤走他的一些用户，因为用户体验不好了，这个时候他再把广告量减下来再把客户拉回来，所以是不断调整双边市场的规模和收入；另外他可能会对一方的用户零收费，甚至给他补贴。例如大家目前可能最明显的感觉是滴滴打车，当然他没有零收费，但是肯定有补贴的，通过补贴用户吸引和扩大用户群，之后再向司机收费。另外最明显的就是在一些婚介的市场上面，他会对女性的用户补贴或者零收费，吸引女性用户来这些地方，当一些女性的用户很多的时候，再对男用户收很高的费用，这就是双边市场的特征。我们再来看搜索引擎市场，搜索引擎市场不仅是一个双边市场，可能是一个多边市场，为什么是一个多边市场，搜索引擎是内容的提供商和零售商需要吸引用户，就是说我做音乐，我做电影，我在搜索引擎上面推广我公司的产品，这个时候我要找什么，我要找用户。而用户也在找音乐、电影和工业产品。还有广告商也在找，广告商是既找用户，也在找准备投入广告的经营者。所以搜索引擎他会以一种最有效的办法在内容商、零售商和网站以及广告客户之间进行匹配，搜索引擎所以是一个多边市场，那么搜索引擎是怎么收费，他对用户来说永远是免费的，这个世界上最伟大的互联网公司Google，他是全过程，从诞生的那天起他的搜索引擎没有向任何人收取任何费用，但是他会向广告商收取很大的广告费，同时他会出售搜索引擎中的其他很大的位置。今天晚上我们会涉及到这些案例，而这些特殊位置的广告价格是非常昂贵的，但是这种搜索结果肯定会有损搜索引擎的有效性。
我们来看互联网竞争的现状。
在QQ这个案件中，同时爆发了不正当竞争和反垄断，我自己的切身感受是互联网这个领域,其实国内目前的现状不是垄断的问题，而是恶性竞争的问题。就是竞争繁荣过头了，变成恶战了，是个恶性竞争的问题，是竞争无度的问题，在这个领域的竞争可以说比传统领域要激烈的多。
我们来看他是一个什么样的竞争状态，首先最开始的时候，竞争发生在同业之间，即时通讯与即时通讯竞争，还有门户网站之争，像新浪、网易、搜狐、21CN他们之间有竞争，那么开始是同业的竞争。然后到了3q之后就变成了平台之间的竞争，平台是一个大型市场，本来你做安全软件，我做这个即时通讯，我们之间一点竞争关系都没有，可是恰恰因为是双边市场，我们要争广告客户，争用户，这个时候我们之间就爆发了激烈的竞争，到最后发展成为了平台商之争。
另外还有内容商之争，如果大家都做音乐网站的，那么他们互相之间会为了内容之间发生争执、发生纠纷，像头条新闻大家都知道，头条新闻他会采编其他网站的重要新闻组成自己的新闻，这个时候大家就爆发了非常激烈的冲突，那么大家为了内容进行竞争。
还有内容商和平台商之间的竞争，本来内容商是非常依赖平台的，他们要靠平台把自己的内容推出去，但是由于平台有时候会不正当掠夺内容商的东西，所以平台商和内容商之间也爆发了竞争。到了最后硬件商居然跟平台商打起来了，最有名的就是爱奇艺的案子，爱奇艺作到什么份上，爱奇艺大家知道是一个影视和音乐的网站，大家都应该上过。而极路由公司是作路由器的，本来你做硬件我做软件和内容商，本来我们之间一点交集都没有，结果这个极路由公司出品的路由器，可以在他的网站上面去下载一款软件，这个软件一装到这个路由器上面，他的路由器就可以屏蔽掉爱奇艺的广告。而且他还大肆的宣传，只要用户下载了他这款软件装在路由器上面，爱奇艺的广告就会没有了，导致爱奇艺马上跑去把他告了，发展到内容商把硬件商告了。所以竞争的类型、复杂程度是多样化的，与传统领域有不同的特点。
在这样一种情况之下，我们如何确定具有竞争关系的经营者呢，目前法院大家比较共识的主张是，对于经营者这个概念要广义的看，放的非常宽，爱奇艺这个案件里，极路由说他都跟爱奇艺不是做一个产品的，二者之间没有竞争关系，根本不构成不正当竞争之说。但事实上恰恰他们之间爆发了竞争，所以对这个东西大家理解得是比较广义的！甚至可以说在互联网这个市场中的经营者，他们都有可能会发生不正当竞争的纠纷，所以经营者在这个时候绝对不仅仅只是同业者，我们都作面包或者我们都作汽水，绝对不是这么狭隘的概念。甚至有的时候作面包和做汽水的也会打起来，这是很正常的，本来吃面包吃多了是需要喝汽水的，但是面包吃多了也喝不下汽水了。所以这个对我们在决定什么是经营者的时候，应该秉持一个宏观的视觉，才符合市场实际状况。
（未完待续）
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