走出去企业如何避免和应对商业秘密纠纷
-从美国“中国航天成就间谍论”谈起
陈长会 蒋志培
近年来，我国在航天领域取得了巨大成就，从神五首次载人航天，神七首次太空漫步，一直到神八与天宫一号成功对接无不凝聚了我国全体航天人的心血和智慧。但某国于2012年4月18日发布报告称中国在航天领域取得的进步应部分归功于对美间谍活动。显然，这是该国一贯自大思维的体现，也是技术领先者对技术追赶者的无端怀疑和污蔑。其实，这种“剽窃”指责不仅出现在军工和航天领域，在西方国家原本具有垄断地位的其它民用领域也广泛存在。这很值得引起我们的重视。近十年来，越来越多留学人员和外企职员涌向国内企业，并且凭借在外企积累的丰富经验成功开发出原被西方公司作为商业秘密加以垄断的产品。 此时，一些跨国公司很容易将相关中国企业看成侵犯商业秘密的嫌犯；而这些国内企业如何防止落入侵犯商业秘密的陷阱和避开商业秘密的法律风险，更加突出地提到我们的面前。实践证明，商业秘密纠纷的确已经成为国内企业走出去过程中经常遇到的问题之一。
商业秘密是一种不为公众所知悉并难以获得、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或者商业信息，属于知识产权法保护的范围。商业秘密最大特点是其边界模糊性，即使是一个清晰配方或图纸，也往往是商业秘密和公知技术的混杂体。很多情况下，甭说法官和律师，就是原被告也搞不清楚到底哪些是商业秘密，哪些实际上属于公知技术。正因如此，商业秘密纠纷往往案情复杂，程序繁琐，判断困难，主观性强。
另外，此类案件往往在原告对社区有广泛影响力的当地法院审理，法官或陪审团面对本就难以界定的商业秘密纠纷时容易偏向原告方。因此，国内企业在诉讼中很容易陷入有口难辨境地，不仅可能承担败诉风险，而且可能因为诉讼导致自身商业秘密的流失，甚至可能因此承担刑事责任。
因此，如何避免和应对商业秘密纠纷是国内企业走出去过程中必须格外重视的问题。
综合国内外经验，笔者认为，做好如下方面的工作，有助于企业显著降低侵犯商业秘密风险，有效增强应对商业秘密纠纷能力：
一、加强风险管理、主动避免侵权
据称曾有两名可口可乐公司员工试图将该公司新研制可乐配方卖给百事可乐，不料被后者举报。该新配方后来的市场表现的确远远好于百事可乐的竞争产品，表面上百事可乐放掉了到嘴肥肉。但是，百事可乐的做法不仅避免了一桩随时可能出现的惊天丑闻，而且大大增强了品牌美誉度。这个例子表明，成熟企业应当摒弃不正当竞争思维，主动避免侵犯他人商业秘密。
走出去企业可以通过如下方式加强避免侵犯他人商业秘密的风险管理：
首先，企业应当与原就职于竞争对手的新聘员工签署不侵犯原雇主商业秘密协议。如果发生了侵犯商业秘密纠纷，此类协议是证明企业没有侵权故意的有利证据。另外，此类协议能够有力地促使所聘员工认真履行与原雇主签订的保密义务，慎重使用其在原雇主处获得的技术经验和/或客户资源，从而降低被该员工拉下水的风险。
其次，在利用员工掌握的经验和资源时，需要了解这些经验和资源是否属于原雇主主张的商业秘密，是否已被原雇主或他人公开，其技术秘密能否通过反向工程获得。只有在确保不侵犯原雇主商业秘密的情况下，才能加以利用并进入原雇主所在国市场。
另外，要避免披露所聘员工获知的原雇主商业秘密。如果最终侵犯商业秘密成立，这种泄密行为可能会导致天价赔偿。另一方面，如果发表的论文或专利中包含了不利于抗辩的内容，则此类文件不仅可能因暴露目标诱发商业秘密诉讼，而且可能会成为原告诉讼中有利证据。
根据技术成果研发难度、获得专利授权可能性及授权范围、企业保密能力以及不同保护方式的未来商业预期，企业可以将技术成果分为如下几种类型：需要尽快申请专利的技术成果；需要作为商业秘密的技术成果；以及需要综合运用专利保护和商业秘密保护手段的技术成果。对于不便于以商业秘密形式保护的技术，国内企业应当积极地申请专利。另外，如果相关技术成果虽然可以作为商业秘密，但是主要竞争对手很可能早已采用该技术并将其视为商业秘密，并且竞争对手数量不会因技术的公开而迅速增多，则企业也可以转而寻求专利保护。这样不仅可以有效地阻止竞争对手，也能够有效地降低商业秘密纠纷风险。
三、保留研发档案、证明自主研发
国内有些企业有严格的科研存档制度，但是相当多企业科技档案意识淡薄，未能将整个研发过程如实、全面、恰当地记录在案。一旦遇到侵犯商业秘密指控，拿不出令人信服的研发档案，自然不利于证明自身清白。因此，注意保留完整的研发记录和研发资料，避免在档案中错误记载一些不利于“自证清白”的内容，对于成功应对商业秘密纠纷非常重要。
四、合理利用程序、避开地方保护
地方保护主义是很多跨国公司对中国司法最担心的诟病之一。但是，在任何国家、地区，法律以及作为判断者的法官或陪审团均不可能绝对独立于该国家或者地区的政治和社会。政治对法律的影响广见于各国的判例中。走出去后，一些企业在尝试国外发达的诉讼制度的同时，也要了解在英美法系一些国家，“地方保护主义”的色彩也比比皆是，有的直接用法律法规的形式固定下来，有的不过是以陪审团等形式和程序披上了民间、民主的装饰。在英美法系国家，很多大公司是当地社区的经济支柱，并且通过赞助社区教育、文化、体育活动等形式影响着社区生活的方方面面，而陪审员又从社区居民中选出，初来乍到的中国被告的应诉难度可想而知。跨国公司往往也是相关学术界的重要赞助者，对学术界同样具有深远影响力。英美法系程序复杂，原被告双方在程序上的较量（例如是否/如何引入陪审团、是否/如何引入专家等等）有时会成为案件的胜负手。因此，除非案情显而易见，国内企业应当重视诉讼程序的合理利用，尽量阻止陪审团和不利于己方的专家的参与，从而避开地方保护主义。
五、加强团队能力、选择恰当律所
无数经验表明，高水平的知识产权管理团队是企业长期成功的重要保障。已经有不少走出去企业组建了知识产权管理团队，并且很多团队在管理本企业知识产权、应对知识产权纠纷方面已经发挥了巨大作用。但是，仍然有部分企业在知识产权管理方面不舍得投入，对知识产权管理人才不够重视。笔者认为，一个优秀的企业知识产权首席顾问应当兼具工科和法学背景，兼具律师事务所和企业知识产权管理从业经历，并且视野开阔，决断力强，能够为企业决策者提供及时、准确的相关信息。
商业秘密案件边界模糊，涉及技术内容繁多复杂，案件判决中很难排除主观因素。另外，海外商业秘密诉讼尤其是美国诉讼往往程序繁杂，需要丰富的诉讼经验方能正确应对。商业秘密案件往往以和解告终，对律师谈判水平和协调能力要求很高。因此，选择一位经验丰富的高水平律师和在当地有深厚影响力的律所对于商业秘密案件尤为重要。
六、慎重提交材料、避免技术外泄
在激烈竞争的商业环境下，侵犯商业秘密之诉已经成为压制竞争、获取被告商业秘密的不正当竞争手段之一。走出去企业有时也会遇到来自竞争对手的此类“黑手”。在应对商业秘密纠纷时，被告为了洗清冤屈，往往要主动或被迫向法庭提交研发档案资料。如果企业欠缺保密意识，因急于洗白冤屈而将相关研发资料合盘拖出，会导致自身商业秘密失控。
因此，企业应当慎重考虑是否向法院提交研发相关材料，以及哪些材料适合提交。具体而言，国内企业应当充分利用相关程序，在衡量各种利弊（包括相关材料的证明力、其它证据是否足够、可能因败诉导致的市场和商誉损失）的前提下尽可能地少交或不交自身研发资料。即使提交，也要尽量运用各种程序规定缩小法官向他人透露的范围。
七、考虑各种因素、优化解决方案
因为涉及被告企业商誉和可能的刑事制裁，商业秘密诉讼往往是被告输不起的官司，以原告获利的方式和解自然也成为常见解决方式之一。但并不是说一遇到此类案件就只能被迫与原告和解，需要具体情况具体分析。如果有充分胜诉信心和长期诉讼决心，就应当坚持诉讼，以求得到公正判决，因为胜诉结果不仅能够洗清冤屈，而且可以有力地提升国内企业在海内海外两个市场的知名度和美誉度。即使准备和解，也需要权衡整体利弊，制订并优化应对策略，因为谈判往往需要有效的反制手段支撑。常用反制手段包括影响舆论、提起反诉、减少或削减对原告的采购或合作项目、获得原告合作伙伴支持等等。
八、加强中介控制、签订保密协议
除内部员工和律师事务所外，会计师事务所、技术专家、调停人等也可能会参与到整个商业秘密纠纷处理过程中。国内企业应当增强保密意识，主动与被委托的律师事务所、会计师事务所、技术专家、调停人等相关方订立保密协议，以防止自身商业秘密、诉讼策略、谈判底线的不当泄露。
九、搞好危机公关、降低负面影响
如果被扣上“嫌犯”帽子，中国企业应当积极地采取各种危机公关措施以最大限度地消除不良影响，同时为纠纷的解决创造良好外部环境。首先，国内企业应当严格管控诉讼消息发布，以避免因不当信息导致股价波动、影响诉讼或和解进程、或者导致新的纠纷。其次，国内企业应当尽量避免与原告在公开场合激烈交锋，尽量不给原告再次公开发声的机会，同时为日后和解创造良好氛围。另外，企业应当积极与相关媒体合作，尽量消除网络等相关媒体上的不实不利言论，将商业秘密诉讼对公司形象的冲击尽可能降低。
虽然避免和应对海外商业秘密纠纷难度很大，但是笔者相信，只要措施得当，中国企业在开拓海外市场的过程中一定能够像西方百年跨国巨头那样在知识产权商战中劈波斩浪、所向披靡。
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