本案要旨
当事人在商标异议复审程序或者无效请求程序中，主张其在先商标为驰名商标从而排斥诉争商标注册的，除必须明确提出驰名商标保护的请求外，还须指明请求驰名商标保护的具体商标号、在何种商品上驰名，并提供在诉争商标申请注册日前在相关商品上通过使用、宣传等获得知名度的相关证据。对当事人的主张不明确的，应当通过各种方式要求其明确，以便确定案件的审理范围，避免在总结归纳当事人主张时所可能出现的遗漏或错误。
案情
第6574072号“邓禄普”商标（下称被异议商标）由天津鸿绪工贸有限公司（下称鸿绪公司）于2008年3月3日提出注册申请，指定使用商品为第9类防事故、防辐射、防火用鞋等。
英国BTR工业有限公司（下称BTR公司）依据其在先申请注册的引证商标提出异议，其异议理由为被异议商标与在先注册的引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
据悉，引证商标一为第336806号“DUNLOP”商标，核定使用商品为第17类橡胶等；引证商标二为第1287597号“鄧禄普”商标，核定使用商品为第17类包装材料（橡胶或塑料制）等；引证商标三为第1292542号“鄧禄普”商标，核定使用商品为第1类橡胶水、天然或合成乳胶溶剂（粘合剂）等。此外，BTR公司还拥有第27743号“普禄鄧”商标，核定使用商品为第28类运动球类等。
经审理，国家工商行政管理总局商标局裁定被异议商标予以核准注册。BTR公司不服上述裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）申请复审，其主要理由包括：一、被异议商标与BTR公司在先注册的引证商标构成使用在关联商品上近似商标，被异议商标的注册将导致消费者产生混淆误认。二、BTR公司早在1958年便在第28类商品上申请注册了第27743号“普禄鄧”商标，该商标经长期使用和广泛宣传，已成为驰名商标，被异议商标是对BTR公司驰名商标的复制和抄袭。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字［2013］第88349号《关于第6574072号“邓禄普”商标异议复审裁定书》（下称第88349号裁定）认定：被异议商标指定使用商品与3件引证商标及第27743号“普禄鄧”商标核定使用的商品功能用途差别较大，未构成类似商品。结合BTR公司在案证据不足以证明在被异议商标申请注册日前其引证商标已在我国经过长期、广泛宣传使用，为我国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度，构成驰名商标。据此，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
BTR公司不服第88349号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
判决
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会未将第27743号“普禄鄧”商标作为引证商标，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第十三条第二款进行审查，存在漏审，依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第88349号裁定；二、商标评审委员会对BTR公司提出的被异议商标异议复审申请重新作出裁定。
BTR公司和商标评审委员会均不服原审判决，并均提起上诉。
北京市高级人民法院二审认为，原审判决并无不当，BTR公司在该案异议复审程序中提交的“鄧禄普”或“DUNLOP”商标的使用证据中，相当数量的证据与第27743号商标核定使用的商品无关，商标评审委员会在重新审理时应当注意分辨，据此二审判决：驳回上诉，维持原判。
评析
该案是一起典型的因审理范围确定不明从而导致漏审的案件，涉及到当事人如何提出主张、提交证据以及商标评审委员会和人民法院应当如何确定审理范围并加以审理的问题。
在商标确权行政案件中，尤其是在商标评审委员会依申请作出的行政裁决中，是由申请人提出异议（包括复审）或者无效的具体理由和证据，由商标评审委员会或者人民法院适用法律进行裁断。由此，申请人的理由决定了行政程序和诉讼程序的审理范围，这在涉驰名商标案件中体现得更加明显。申请人主张其在先商标为驰名商标的，除必须明确提出驰名商标保护的请求外，还须指明请求保护的具体商标申请注册号、在何种商品上驰名，由此商标评审委员会或者人民法院才能根据其提交的相关证据审查该商标是否在诉争商标申请日前已经达到驰名状态。对于申请人主张不明确的，虽然在诉讼程序中可以通过开庭审理要求当事人指明，但是由于目前的行政程序审理模式采取书面形式，缺乏相应的明确、固定主张的程序，因此对于申请人的复审或者无效理由通常都是由商标评审委员会自行总结归纳概括，其结果可能会有所遗漏，最后只能通过后续的诉讼程序予以纠正或者弥补。
商标确权程序在审理范围确定方面的缺陷表现如下：
第一，当事人在复审或者无效宣告申请中通常先提出己方在先注册的所有商标列表，然后又以其中某一件或某几件商标与诉争商标进行对比，使商标评审委员会或者人民法院无法确定，其提出的哪些是真正用于对比的引证商标，哪些是泛泛而谈。一旦商标评审委员会未支持其主张，在诉讼中就会提出遗漏引证商标、或者另提其他在先商标等理由，甚至在二审乃至再审程序中才会确定到底主张哪一件或者哪些商标。
第二，当事人在复审或者无效申请中所提出的具体理由模糊或者混乱不清，以至于无法确定审理范围。尤其是驰名商标，相同、类似商品上的相同、近似商标以及在先使用并有一定影响的商标这3个理由掺杂在一起。比如以其已经获准注册的商标主张诉争商标构成第二次修正的商标法第三十一条后段规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，或者依据在类似商品上的已注册商标主张诉争商标违反第二次修正的商标法第十三条第二款的规定，又或者当事人在行政程序中多次补充的理由相互之间矛盾或者混乱。
第三，商标评审委员会和人民法院在确定审理范围的具体做法上也有一定的差异。有观点认为，如果当事人只提出具体的事实和理由，没有明确指明适用商标法的具体条文，便不属于该案审理范围，不应当对此予以审查；但也有观点认为，商标评审委员会和人民法院不应当仅考虑当事人是否提出商标法具体条文，还应通过其具体的理由总结归纳需要适用的法律条文并进行审理。
另外，对于主张驰名商标保护的当事人而言，其不仅要提出具体的要求保护的商标，还要有针对性地提交能够证明该商标在诉争商标申请注册日前在其要求保护的商品上驰名的充分证据，如此才能获得驰名商标的特殊保护。
反观该案，无论是当事人主张的提出、证据的提交还是商标评审委员会的审理均有一定的疏漏，简要分析如下：
BTR公司在提出异议复审申请时，其主张包括两点：一是3件引证商标与被异议商标构成同一种或类似商品上的近似商标；二是第27743号商标为驰名商标，应给予特殊保护。前者是适用第二次修正的商标法第二十八条审理的事项，后者是适用该法第十三条第二款审理的事项，因此该请求基本明确，但是欠缺对第27743号商标在何种商品上驰名的主张。商标评审委员会的审理有两个错误：一是对第27743号商标适用了第二次修正的商标法第二十八条，这是BTR公司并未提出的理由；二是对引证商标是否驰名进行了审理，但是该引证商标只可能是3件引证商标，商标评审委员会没有对第27743号商标进行简称，所以虽然对是否构成驰名商标进行了审理，但不是对BTR公司所主张的第27743号商标驰名的审理，因此属于漏审。除此之外，还有BTR公司证据提交的问题。BTR公司在该案中明确主张对第27743号商标给予驰名商标保护，其主张要获得支持，还应提交该商标在核定商品上的使用、宣传以及知名度等证据。第27743号商标核定使用商品是运动球类等运动器械，但是BTR公司在确权程序中提交的使用、宣传和知名度的证据却大部分与之无关，因此二审法院在判决中提示商标评审委员会审查驰名证据时应当注意这些证据要与第27743号商标核定使用商品相对应。这也反映出BTR公司在选择主张保护的驰名商标方面存在一定的失误。根据BTR公司提交的在案证据，其“鄧禄普”或“DUNLOP”品牌的知名度主要集中在橡胶制品，比如轮胎、皮具、网球等商品上，因此其第27743号商标在运动球类等商品上能否成为驰名商标与其在该案中提交的相应证据未必能够相互配合。当然，由于商标评审委员会对第27743号商标是否驰名存在漏审，法院也不可能对此进行审理，因此在案证据是否能证明第27743号商标驰名仍然要待商标评审委员会具体审理之后才能确定。（钟 鸣 作者单位：北京市高级人民法院）
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