商标使用的司法判断法官视角

——评北京游卡桌游文化发展有限公司诉舒某侵犯“三国杀”注册商标专用权纠纷案

案号：

(2014)长中民五初字第01539号

【裁判要旨】

在商标民事侵权纠纷中，在同一种商品上使用与他人注册商标相同或近似的标识是否构成侵权是案件的关键。该案的焦点在于被控侵权标识是否起到了商标的作用。只有起到了识别作用的标识才构成商标。在商标民事侵权纠纷中，对于我国现行商标法第五十七条的适用应当要结合我国现行商标法第四十八条进行体系性理解，对于实际起不到识别来源作用的标识，不应适用我国现行商标法予以保护。

【案情介绍】

第6592067号“三国杀”商标的注册人为案外人浙江省杭州边锋网络技术有限公司（下称杭州边锋公司），该商标核定使用的商品为纸牌、扑克牌、棋（游戏）、棋类游戏、棋盘、宾果游戏牌、麻将牌、木偶、玩具，注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日。杭州边锋公司将该商标授权给原告北京游卡桌游文化发展有限公司（下称游卡桌游公司）使用，并授权游卡桌游公司在规定的期限和地区内有权以自己的名义开展包括维权在内的各类工作。游卡桌游公司于2014年6月29日在被告舒某经营的鹏程超市购买了包括“三国杀（王者版）”与“三国杀（终极版）”等商品。百度百科上对“三国杀”有如下介绍：“三国杀”是中国传媒大学动画学院2004级游戏专业学生设计，由游卡桌游公司出版发行的一款热门桌上游戏，并在2009年6月由杭州边锋网络技术有限公司开发出网络游戏。游卡桌游公司认为，被告舒某销售的上述商品均系侵权商品，被告舒某的销售行为构成商标侵权，遂提起诉讼。

法院经审理认为，上述“三国杀（王者版）”属于我国现行商标法第五十七条第(一)项规定的侵犯第6592067号“三国杀”注册商标专用权的商品，被告舒某销售该商品的行为构成商标侵权；上述涉案三国杀（终极版）商品上使用“三国杀”（“三国”两字的字号较大，“杀”字的字号小）字样，不构成对游卡桌游公司涉案注册商标专用权的侵犯。

【法官评析】

该案看起来是一起普通的商标民事侵权案件，似乎是适用我国现行商标法第五十七条第(一)项认定“两同（即在相同的商品上出现了与注册商标相同的文字）”构成侵权；适用我国现行商标法第五十七条第(二)项认定相同商品上使用近似商标却因不混淆而不构成侵权。然而该案的案件事实和裁判理由并非如此。

第一，商标使用的认定是商标民事侵权案件的核心问题。正确处理“三国杀”游戏名称与第6592067号“三国杀”注册商标的关系是该案审理的基础，其核心在于确定被控侵权商品上使用的三国杀及其类似文字是属于商标的使用还是游戏名称的合理标注。

商标的使用是近年来很热门的话题，在一般的商标民事侵权案件的审理过程中，商标的使用也越来越引人关注，如在店招上使用所售商品商标的正当性问题、回收瓶再利用问题、改装商品的再销售问题、节日食品包装上的祝愿词与他人商标相同的问题等。在诸如此类的商标民事纠纷中，往往会出现形式上的“两同”情形，这种情况是否能直接适用我国现行商标法第五十七条第(一)项规定而认定商标侵权成立，司法实践中对此存在着裁判结果相反的判例，产生争议的症结在于商标使用的判断标准。

第二，商标使用的认定应符合消费者的一般消费习惯。判断某标识是否起到识别来源的作用，要着重考察相关公众尤其是消费者的消费习惯，同时兼顾使用者的意图，即被控侵权标识要起到识别来源的作用。

该案判决既没有机械地适用我国现行商标法第五十七条第(一)项与第(二)项的规定，也没有照搬最高人民法院关于游戏名称与商标重名的答复意见，而是根据消费者的消费习惯结合我国现行商标法第四十八条的规定，对于使用于商品上的标志进行功能性区分。该案涉及的商品为游戏纸牌，对于核定使用于纸牌上的第6592067号“三国杀”注册商标的保护，人民法院认为，原告游卡桌游公司在开发涉案“三国杀”游戏时即以“三国杀”命名，且涉案商标的核准注册日在该款游戏开发以后，故“三国杀”同时构成该款游戏的名称。在提及“三国杀”时，相关公众容易将“三国杀”与该款竞技游戏对应起来，一般情况下“三国杀”会成为消费者区别不同种类游戏的依据。而就第6592067号“三国杀”商标的保护来说，根据该案现有证据，该商标尽管采用的是艺术字体，但仍然能很容易地识别为“三国杀”文字，当这件注册商标用于“三国杀”游戏时，会产生商标字义与游戏名称重合的情形。然而该案涉及的商品为游戏纸牌，就纸牌本身而言，其具有易耗损的性质，消费者会多次购买，同时由于原告游卡桌游公司不断推出“三国杀”游戏的拓展包，这也使得相关公众可能产生多次购买的行为;而不同的厂商生产的纸牌质量、牌面图案设计和印刷均会有差异，对于消费者而言，其会根据其在使用过程中对不同“三国杀”纸牌产生不同的评价，进而在再次购买或推荐他人购买时作出不同的选择，消费者基于上述差异作出选择的过程实际上就是商标区别来源作用的体现。由于原告游卡桌游公司在商品上使用自己的注册商标，其字体能产生区别不同“三国杀”产品的作用，成为消费者区分不同来源商品的依据。

综上，虽然“三国杀”系产品和品牌混合属性的名称，但“三国杀”标志是以独特方式进行表现，结合其商品的使用特点，相关公众仍能够以其识别商品来源。故他人以与原告游卡桌游公司持有的涉案商标表现形式相同的方式在相同或类似商品上使用该标识，不构成正当使用。人民法院据此认为，在“三国杀（王者版）”商品上使用的“三国杀”标识与原告游卡桌游公司持有的涉案“三国杀”商标视觉上无差别，构成相同商标。涉案“三国杀（终极版）”上使用的“三国杀”标识虽亦由“三”“国”“杀”3个字组成，但该标识的字体、排列与原告游卡桌游公司持有的涉案“三国杀”商标均不同，在“三国杀”系一款游戏名称的前提下，该标识更多的会成为相关公众选择游戏种类的依据而非区别来源的依据，即该标识的使用并非商标性使用。

第三，关于商标民事侵权中商品名称抗辩的法律适用。我国商标法实施条例第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于我国现行商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。上述规定似乎为解决商品名称与注册商标的冲突而生，但需要特别注意的是，立法位阶更高的现行商标法第五十七条第(一)项规定在相同商品上使用相同商标的即构成商标侵权，即“两同”不需要判断混淆。在司法实践中这一条却成为不侵权抗辩的理由之一，即辩称被控侵权标识是商品名称而不是商标，在“两同”的情况下还需要判定“误导公众”，客观上加重了原告的举证责任，反倒成了对抗我国现行商标法“两同”侵权规定的利器。一件标识到底是名称还是商标，终究是要看它具体起了什么作用。起到识别来源的作用，可直接适用我国现行商标法第五十七条的规定;没起到商标的作用，则适用我国现行商标法第四十八条即可解决。（余辉 作者单位：湖南省长沙市中级人民法院）